행정처분의 불복기회 보장의 기초로서 위법성 인식의 요구 = 근거법률의 위헌결정에 따르는 문제점을 계기로

국문 초록 (Abstract)

행정처분의 근거법률 자체가 과연 헌법에 합치할까 여부까지는 의심하지 않는 것이 통상적인 국민의 태도일 것이다. 하지만 현행법과 판례는 나중에 그 위헌결정이 있더라도 법률의 합헌성을 신뢰하고 처분의 효력을 다투지 않았던 국민이 구제받을 길을 전면 봉쇄한다. 이것은 자신에게 불이익을 과하는 처분이 있으면 일단 불복하고 보라는 신호를 보내는 것이기도 하다.
본 연구는 이러한 문제의식 위에 그 해결책을 모색하는 기초 작업으로서 국민에게 기대가능한 수준의 불복기회를 보장하기 위한 체제를 일반적으로 구성해보았다. 불복의 기초를 이루는 주관적 요소로는 불복의 실체적 요소로서 처분이 자신의 이익을 침해한다는 점과 그 처분이 위법하다는 점에 대한 인식, 그리고 불복의 방법과 절차에 대한 인식이 있다. 이러한 인식이 없는 상태에서 불복기회가 마감된다면 당사자는 자신의 절차적 권리를 충분히 보장받았다고 할 수 없을 것이다. 현행법은 처분의 불복 기산점을 처분의 인식이 있은 때로 설정할 뿐 처분의 위법성 인식 계기에 대해서는 아무런 배려를 하지 않고 있다. 처분의 인식만 있더라도 해당 규범의 내용 및 성질에 따라, 또는 처분의 법적ㆍ사실적 기초가 상대방에게 알려지는 행정절차과정 속에서 그 위법성 인식도 상당 부분 함께 이루어질 것으로 기대할 수 있다. 반면 법규범의 의미는 누구에게나 명확하게 인식될 수 있는 것이 아니므로 판결에 의해 비로소 처분의 위법성이 밝혀지더라도 그때는 이미 당사자가 불복기간을 지나쳤을 수 있다. 이러한 문제구조를 극명하게 담고 있는 것이 바로 처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우이다. 대법원은 이 경우 추후보완을 통한 제소를 허용하지 않았으나, 처분의 적법성을 확보할 국가기관의 책임과 국민의 피동적 처지를 고려할 때, 법률의 합헌성에 대한 신뢰에 따라 처분에 승복했던 당사자에게 그 책임을 돌릴 것인지는 의문이다. 당사자의 책임 때문이 아니라 공익 또는 법적안정성의 관점에서 당사자의 이익구제기회를 차단하는 것이라면, 그에 상응하는 공익의 내용과 가치를 구체적으로 제시하고 그 합당성에 대한 검토와 논증을 거쳐야 할 것이다.
다음으로, 처분 위법성의 인식 요소를 입법에 반영하는 방식으로 제소기간의 기산점을 ‘행정처분의 위법임을 안 날’로 바꾼 1955년 행정소송법 개정의 경험을 살펴보았다. 당대의 법률가 엄상섭이 형법전의 제정 경험을 바탕으로 이 개정을 주도한 것으로 보인다. 그러나 소원법의 개정 없이 이러한 구상이 재판실무에서 실현될 기회는 거의 없었고 이론적 관심의 대상도 되지 못하였다. 어떤 입법례에서도 찾기 힘든 독창적인 시도였던 이 기획은 30년간 시행되면서도 실제 법의식에 흔적을 남기는 데 실패하였으나, 오히려 법률에 대한 위헌심사가 활성화된 오늘날 더 실천적 의미를 가지게 되었고, 공권력행사에 대한 국민의 불복기회를 보장하기 위해 빼놓을 수 없는 요소로서 처분 위법성의 인식이라는 화두를 던지고 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

If a law provision has been sentenced unconstitutional by Constitutional Court, the administrative action based on it would be retroactively invalidated. But litigations on that actions are not allowed when the period has once been expired. On case law the subsequent completion of such action is not also available, the plaintiff is reponsible on the delayed action. Supreme Court rejects all other remedies, including even declaration of invalidity of the administrative action by evidentness theory, that is, unconstitutionality of a legal provision is not objectively evident and that action has not been void until Constitutional Court declares such unconstitutionality. This means breaking the citizen"s trust of legality of a administrative action, which led him acceptance of the effect of one, and delaying or giving up the litigation.
The present study as a systematic basis work, first, analyze the necessary elements that ensure people to reasonably possible litigations opportunity. The recognition of the illegality of agency action is a prerequisite to litigations. A delay of filing due to lack or impossibility of such recognition should be excused.
A consideration of such recognition of the illegality has been codified in Administrative Litigation Act 1955, which had been led by a lawyer, O"m Sang-Sub, who had before led Criminal Action 1951. It defines, “The period of litigation shall be reckoned from the date when the plaintiff has known the illegality of agency action,” and has taken effect fot thirty years, but with not much result.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 들어가며
• Ⅱ. 불복의 기대가능성과 처분 위법성의 인식
• Ⅲ. 위법성 인식 요구의 입법화 - 1955년 개정 행정소송법의 고찰
• Ⅳ. 맺음말
• 참고문헌
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

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