量刑의 規範的 判斷 根據와 合理的인 量刑基準方案에 관한 硏究 : 우리나라 양형위원회의 양형기준에 대한 평가 및 개선 방향을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

2009년 6월 현재 우리나라는 건국 이래 가장 중요한 2가지 제도가 시행되고 있다. 그 중 하나가 사법의 민주화 관점에서 도입된 국민 형사 재판에 있어서의 ‘배심원제도’ 이고 나머지 하나는 양형의 합리화 관점에서 시행되는 ‘권고적 양형기준제도’이다. 이 두 가지 제도는 별개의 제도인 것처럼 인식 될 수 있으나 불가분적으로 결합되어 있는 제도라고 볼 수 있다. 양형기준은 양형판단을 함에 있어서 종래 법관의 재량판단으로 인식되어 왔던 통념을 과감히 버리고 현실적으로, 구체적인 형량을 도출함에 있어서 법관이 무시할 수 없는 가이드라인을 만들어 ‘양형의 균등성’ 을 확보함으로써 국민의 신뢰를 회복한다는 목적으로 만들어졌다. 그리고 이러한 양형기준은 배심원인 일반국민이 유 · 무죄 판단 뿐 만 아니라 당해 형사사건의 양형까지 권고할 수 있는 국민형사재판에 있어서 형량을 고려할 때 반드시 필요한 기준이라고 생각한다. 이러한 이유에서 양형기준은 형사사법의 민주화를 위해서 반드시 필요한 제도라고 생각한다.

본 논문은 양형의 기준을 고찰함에 있어서 다음의 점을 고려하였다.
첫째, 양형기준은 결코 경험적 자료에 의하여 기준이 만들어져서는 안 되므로 양형기준에 있어서 적용될 형법상의 규범원칙이 무엇인지 알아보고 이 규범원칙에 대한 형법이론상의 타당성을 구체적으로 논증하였다.
양형기준을 논의함에 있어서 필요한 형법상의 규범원칙 중 제일 처음 논증하여야 할 것은 범죄론상 ‘책임본질’ 이 무엇인지 알아보아야 한다. ‘책임본질’ 이 양형기준에 있어서 관련성을 가지는 이유는 ‘책임본질’ 을 행위자가 행한 과거에 기초한 불법에 대한 ‘비난가능성’ 으로 이해한다면 양형의 범위를 설정함에 있어서 책임원칙이 행위자의 불법을 제한하는 기능을 인정할 수 있어 양형범위도 이 범위내에서 규정되어야 하지만 ‘책임본질’ 을 형벌목적과 관련된 ‘예방’ 을 중심적 내용으로 본다면 양형의 범위는 행위자의 불법에 기초하여 결정되는 것이 아니라 ‘예방’ 적 차원을 고려하여 결정될 것이므로 책임원칙이 형벌을 제한하는 기능을 수행할 수 없게 되기 때문이다.
본 논문에서는 책임의 본질에 대하여 원칙적으로 전통적 책임론에 따라서 ‘비난가능성’ 이 책임의 본질이라고 생각한다. 다만 ‘비난가능성’ 의 내용을 달리 판단하고자 한다. 종래의 전통적 책임론에서는 비난가능성은 인간이 자유의지를 가졌음에도 불구하고 불법한 행위를 행하였다는 점에 대한 비난을 의미한다고 하였다. 그러므로 비난의 대상도 당연히 행위자가 행한 불법에 기초한 비난을 의미하는 것으로 이해하였다. 그러나 행위자는 고립된 인간으로서 사회와 관련 없이 개인적 삶을 영위하는 것이 아니라 행위자는 사회구성원으로서의 권리와 의무를 삶을 살아가고 있다. 이러한 측면을 고려한다면 ‘비난’ 의 대상도 행위자가 한 범죄에 국한할 필요가 없다고 생각한다. 오히려 사회구성원으로서의 사회를 유지할 의무에 대한 위반 행위도 당연히 ‘비난’ 의 대상이 되어야 한다고 생각한다. 이렇게 비난의 개념을 이해 할 때 ‘책임의 원칙으로서의 비난’ 은 감정적으로 각인된 반작용이 아니라 ‘국민의 이름으로 내려진 반가치판단’ 으로 이해 될 수 있다. 이러한 책임 개념을 「수정된 전통적 책임론」으로 부르고자 한다.
수정된 전통적 책임론은 양형의 관점에서 ‘범죄전력’ 을 판단함에 있어서 매우 유용한 논거를 제시할 수 있는 장점이 있다. 즉 ‘범죄전력’ 은 행위자가 사회구성원으로서의 이탈을 의미하는 것이므로 당연히 ‘비난’ 의 대상이 되고 이러한 ‘범죄전력’ 이 많은 경우는 ‘비난’의 정도가 높으므로 이를 양형판단의 요소로 고려하는 것은 당연한 귀결이라고 생각한다.
다음 규범원칙으로는 ‘형벌이론’ 을 검토하여 보아야 한다. ‘형벌이론’ 은 국가가 국민에게 형벌을 부과함에 있어서 정당성에 관한 이론이다. ‘형벌이론’ 을 검토하는 함으로써 직접적으로 ‘양형기준’관한 원칙을 도출할 수 있는 것은 아니다. 하지만 ‘형벌이론’ 은 형량을 판단하는 개별적인 양형요소를 도출하는 방향을 제시하는 지시적 기능이 있으므로 중요한 의미를 가진다. 즉 형벌이론 중 ‘응보형주의’ 가 타당하다고 보는 입장에 의한다면 양형요소는 원칙적으로 ‘행위불법’ 과 관련된 요소만이 도출되어야 하고 예방적 측면의 양형요소는 고려할 필요가 없게 된다. 반면에 형벌이론 중 ‘목적형주의’ 가 타당하다는 입장에서는 오히려 행위불법에 근거한 양형요소 보다도 예방적 측면을 고려한 양형요소가 더 중요한 양형요소로 고려되어야 하므로 이를 검토하는 것은 필수적이라고 생각한다.
종래에 논의는 대부분 형벌의 정당성의 근거를 ‘형벌목적’ 과 관련하여 논의하였다. 그러나 본 논문에서는 이와 달리 형벌의 본질과 형벌의 기능을 통한 형벌 목적의 자동달성이라는 메카니즘에서 도출되는 의사소통적 의미로서의 형벌부과의 정당성을 논증하고자 한다. 즉 형벌을 부과하는 목적과 본질은 서로 다르다고 보아야 한다. 왜냐하면 단순히 일차원적인 사건인 맥주병을 여는 본질과 목적은 동일하다고 할 수 있지만 복잡다기한 다차원적인 사회에 있어서 형벌의 본질과 형벌의 목적은 달라질 수 있기 때문이다. 또한 이를 통한 형벌의 기능도 별개로 판단되어야 한다.
형벌의 본질은 행위자가 행한 행위불법과 사회구성원으로서의 사회규범 이탈행위에 대한 응보적 성격을 가지고 있다고 생각한다. 이러한 측면에서 협의의 양형에서는 응보적 성격이 중요시되므로 ‘행위불법’ 과 관련된 양형요소만 것만 판단하여야 한다. 그러나 형벌은 오로지 행위자에 대한 응보에 있다고 본다면 형벌의 정당성을 부여 받을 수 없게 된다. 왜냐하면 형벌의 부과는 단순히 행위자에 한정하여 의의를 가지는 것이 아니라 그 행위자에게 형벌을 부과함으로서 사회구성원에 대한 의사소통적 기능(exprssivekommunikative Funktion von Strafe)을 수행 하여야 하기 때문이다. 즉 형벌은 범죄를 범한 행위자에게 속죄적 성격으로서의 응보를 통해 행위자에 대한 사회정의를 실현하는 것 뿐만 아니라 행위자가 사회의 구성원으로서 사회를 건전하게 유지시켜야 할 의무를 저버린 것에 대한 비난을 통하여 사회질서의 규범력을 확보하는 것까지 의미한다. 이러한 내용을 지칭하여 형벌의 목적이라고 부르기로 한다. 이러한 형벌의 의사소통적 성격에 의하여 범죄인도 아직 여전히 사회의 구성원이라는 점을 확인하고 있으므로 형벌은 행위자의 탈사회화를 방지하고 재사회화에 이바지 하여야 한다. 이러한 측면을 형벌의 기능이라고 한다. 그러므로 형량의 결정 이후 행위자의 형종을 - 특히 집행유예 - 결정함에 있어서는 재사회화 및 탈사회화의 방지라는 예방적 측면이 고려되어야 하므로 광의의 양형에서는 당연히 예방적 양형요소가 고려되어야 한다. 이러한 논리에 따라 양형요소의 방향을 설정한다면 ‘행위요소’ 와 ‘예방요소’ 의 이율배반성의 난제를 한번에 해소될 수 있게 되는 장점이 있다. 이러한 형벌이론을 「의사소통적 형벌이론」 이라고 부르고자 한다.
마지막으로 다루어야 할 규범원칙은 ‘양형이론’ 이다. 양형이론은 양형의 판단에 있어서 당해 행위에 대한 타당한 형량은 ‘하나로 존재하는 것인가, 아니면 일정한 범주에서 인식할 수 있는가’ 에 대한 문제로부터 출발하여 일정한 범주로 존재한다면 이를 판단함에 있어서 책임과 예방을 어떠한 관계적 구조속에서 판단하는 것이 타당할 것인지를 검토하는 것이다.
본 논문에서 주장하는 ‘양형이론’ 은 협의의 양형판단과 광의의 양형판단을 나누어서 고찰하는 단계이론이다. 즉 협의의 양형에서는 ‘행위비례적양형론’ 을 중심으로 하고 광의의 양형에서는 ‘행위자의 예방적 관점’ 을 고려하는 양형이론이다. 이러한 양형이론을 「이가치적 단계이론」이라고 부르고자 한다.
둘째로 양형기준을 정함에 있어서 고려하여야 할 ‘양형의 구체적 인자’ 를 논증하여 보았다. 이러한 양형인자 역시 경험적 측면에서 도출되어서는 아니 되며, 형법 이론적 기초에 바탕을 둔 규범원칙을 근거로 하여 도출되어야 할 것이다. 이러한 양형인자의 도출을 위한 규범원칙이 ‘형벌이론’ 이라는 점은 이미 밝힌바 있다.
그러므로 협의의 양형에서 고려되어야 할 양형인자는 원칙적으로 ‘행위책임’ 에 기초한 양형인자에 국한되어야 한다. 즉 ‘결과불법적 양형인자’ 와 ‘행위불법적 양형인자’ 만이 양형판단에 고려될 수 있는 양형인자가 되는 것이다. 다만 자유민주적 법치국가 형벌관에 입각하여 ‘정당한 책임을 상쇄’ 할 수 있는 ‘형벌의 민감성’ 요소는 협의의 양형에서 고려될 수 있다고 생각한다. 다음으로 광의의 양형단계에서는 행위자의 재사회화의 관점에서 ‘예방’ 적 측면을 고려한 양형인자를 판단 할 수 있다.
이렇게 양형기준의 규범원칙과 구체적인 양형요소를 정립하였다면 이러한 양형기준의 기본원칙과 양형요소는 추상적 관념으로 존재하는 것으로는 부족하고 이를 실천적 관점에서 현실화하여야 한다고 생각한다. 현실화의 대표적 방법은 양형의 규범원칙을 입법화하여 일정한 양형기준을 설정함에 있어서 반드시 고려하여야 하는 것으로 규정하는 것이라고 본다.
셋째로 본 논문에서는 구체적 형량을 도출하는 양형의 최종단계에 있어서 양형의 합리화를 논증해 보았다.
양형의 규범적 합리화는 위의 법제화를 통하여 어느 정도 이루어졌다고 생각한다. 그러나 이러한 합리화는 개별적 사건에 있어서 양형의 최종 형량을 정함에 있어서 양형의 적정성 - 형벌의 개별화 - 은 담보 할 수 있으나 양형의 ‘균등성’ 을 도모하기에는 부족한 점이 없지 않다고 생각한다. 특히 본 논문에서 지적한 바와 같이 양형의 불균등성은 사법에 대한 국민의 불신을 만들게 되었다. 이러한 문제점을 인식한 우리나라는 2007년 법원조직법상 양형위원회를 설치하고 형량을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고, 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 구현하기 위한 양형기준을 마련하고자 하였다. 이에 제1기 양형위원회는 2009년 5월 7일 역사적으로 살인 · 뇌물 · 성범죄 · 강도 · 횡령 · 배임 · 위증 · 무고죄 등 8대 범죄에 대하여 양형의 기준을 공표하였고, 이 기준은 2009년 7월부터 적용될 예정이다. 이러한 시점에 있어 현 양형위원회의 양형기준이 타당한 것이지 검토할 필요성이 생기게 되었다.
양형위원회의 양형기준의 타당성을 검토하기 위하여 본 논문은 다음과 같이 비교법적 검토를 하였다. 왜냐하면 다른 나라의 형량의 도출 모습을 살피는 것은 현 양형기준의 타당성 및 이에 대한 개선방향을 제시해줄 수 있기 때문이다.
첫째로 미국, 영국, 독일, 일본의 양형도출의 모습을 살펴보았다. 영국과 미국은 양형기준모델을 시행한 대표적 나라이므로 이미 수많은 시행착오를 통한 경험적 분석이 누적되어 있다고 생각하여 고려대상의 나라로 삼았으며, 독일의 경우는 우리나라의 양형규범원칙의 이론적 근거를 제공하였다는 측면, 일본의 경우 인접국가로 현재 우리나라의 같은 ‘재판원’ 제도를 도입하고 있다는 점에서 형량의 균등화를 이루는 방법을 고찰하는 것이 필요하다고 생각했기 때문이다. 이 중 독일은 구체적 형량의 도출에 대하여 여전히 법규범적 측면에서의 합리화에 치중하고 있으며, 일본의 경우에도 ‘양형시황’ 이라는 재량적 관점에서 접근하고 있어 한계가 있다고 생각하여 결국 영국과 미국의 양형기준모델이 우리나라의 양형기준의 방향이 되어야 한다고 판단하였다.
그래서 미국연방양형기준에 따른 형량의 도출과정과 영국양형기준에 따른 형량도출과정을 구체적으로 검토하여 영국과 미국의 양형기준의 장점과 단점에 대한 정보를 충분히 확보하였다. 영국의 양형기준은 양형의 적정성의 측면에서는 매우 타당한 기준이나 양형기준의 복잡성으로 인하여 일반인의 입장에서 양형도출과정을 이해한다는 것이 어려워 양형 투명성이 실현되기 어렵고 양형의 균등성을 도모하기 어렵다는 점을 확인하였다. 이에 반하여 미국의 양형기준은 양형기준이 간단하여 양형판단의 투명성이 확보될 수 있으며, 양형의 균등성도 도모하기 유리하다는 점을 확인하였다.
둘째, 비교법적 고찰을 통하여 영국과 미국의 양형기준의 장점과 단점에 대한 배경지식을 가지고 현 양형위원회의 양형기준에 대한 구체적인 검토를 시작하였다. 먼저 양형위원회의 양형기준에 대한 특징을 살펴 양형을 도출하는 과정을 살펴보았다. 현 양형위원회의 양형기준은 ‘영국식의 양형기준’ 을 따르고 있으며, 양형판단에 범죄유형을 나누고 이 유형범위에서 양형인자의 가중/감경을 고려하여 형량의 범위를 정하는 방법으로 구체적인 양형을 도출하고 있다. 그렇다면 현 양형위원회의 양형기준은 영국식의 양형기준의 단점을 보완하고 있는지, 도출된 구체적 양형인자는 규범적 관점에서 타당한지 살펴보았다.
이러한 논증을 위하여 먼저 현 양형위원회의 양형기준에 대하여 거시적 관점에서 양형기준의 구조적 측면을 검토 하였고, 다음으로 미시적 관점에서 구체적인 양형인자를 규범적 측면에서 개별적으로 검토하여 보았다. 현 양형기준을 검토한 결과 지금의 양형 기준은 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 구현하기에는 부족하다고 판단 되었다. 그 이유는 양형의 균등성을 확보할 수 없다는 난점이 발생하였고, 형사정책적 측면에서 일반인의 입장에서 양형도출의 객관적 투명성을 가질 수 없는 기준이기 때문이었다. 그래서 현 양형기준의 개선방향을 제시하기로 하였다.

본 논문에서 제시한 양형기준의 개선안은 다음과 같다.
일정한 범죄유형군을 총괄하는 격자식의 양형기준 및 서술형의 결합 모델을 제안한다. 이러한 모델에 의하면 먼저 당해 범죄의 등급을 세로축을 통하여 확인하고 당해 범죄유형에 맞는 가로축을 설정하면 구체적인 형량이 도출될 수 있다. 이를 위해서는 개별범죄별로 범죄등급을 설정하는 색인표가 작성되어야 할 것이다. 또한 현 양형기준과 같이 구체적인 범죄등급을 상향하거나 하향시킬 수 있는 양형요소가 규범적 측면에서 도출되어야 할 것이다. 이렇게 형량이 도출된 다음 행위자의 특별예방적 차원에서 각종의 사회내처우를 고려하여야 한다. 양형기준을 정하고자 한 목적 중 가장 중요한 것은 양형의 균등성 확보이다. 일반 국민의 입장에서 유사한 사건에 있어서 돈 있는 사람에게는 법원의 재량적 양형요소가 고려되어 온정적인 형량이 부과되는 반면, 돈이 없는 사람은 재량적 양형요소가 고려되지 않아 가혹한 형량이 부과되는 것은 용납될 수 없는 일이므로 이러한 결과를 방지하고자하는 열망으로부터 양형기준을 설정하고자 하는 노력이 시작되었다. 그러나 현 양형기준은 이러한 열망을 실현하기에는 아직 부족한 점이 많다고 생각한다. 양형의 범위를 넓게 포섭하는 현 양형기준에 의하면 여전히 재량적 형량의 판단이 가능하기 때문이다. 이에 대하여 양형기준의 범위를 엄격하게 하는 것에 대하여 법원의 양형판단권을 배제하고 검찰에 그 권한을 이양하는 것으로 보는 견해도 있는데 그것은 양형기준을 설정하고자 한 문제의식을 고려하지 못한 결과라고 생각된다.
물론 양형판단의 범위를 좁히는 것이 양형의 적정성 판단에 장애가 될 수 있다는 견해도 수긍할 수 있다. 그러나 적어도 양형기준을 설정하고자 하는 목적이 양형의 균등성을 도모함에 있다면 이러한 목적이 최대한 실현 될 수 있도록 양형기준을 충실하게 설정하여야 한다고 생각한다. 다만 양형의 적정성을 확보하는 방안으로 법관이 구체적인 사건에서 반드시 필요한 경우 양형기준을 이탈할 수 있는 제도적 장치를 만들면 된다고 생각한다. 이러한 제도적 장치로 양형판단기준을 이탈할 경우 판결문에 이유를 설시하고 이탈을 할 수 있게 하면 해결된다고 본다.

지금 우리는 양형의 합리화를 위한 아주 작은 시발점에 서 있다. 형량의 합리화는 거시적 관점에서 작은 시작에 불과하다. 그러므로 제2기 양형위원회는 더 나은 양형판단을 위하여 다음과 같은 점에 고려할 것을 주장하면서 본 논문을 맺기로 한다.

양형판단의 합리화를 위한 거시적 관점에서는
첫째, 양형위원회는 법정형의 합리화를 위하여 노력하여야 할 것인 바 가장 먼저 형법상의 양형에 관한 규정이 합리적으로 개정되도록 노력을 하여야 할 것이다.
둘째, 양형위원회는 현 형사소송절차에 있어서 유 · 무죄의 사실판단과 양형판단을 분리하는 공판절차이분론의 도입에 대하여 신중하게 검토하여야 할 것이다.
셋째, 양형위원회는 양형조사관제도를 마련하여야 할 것이다. 특히 사실심리 절차에서 도출되지 않는 양형인자를 고려할 때 현재의 양형판단은 정상관계사실로서 법관의 자유로운 증명으로 족하다고 하고 있는데 이러한 판단이 합리적인지에 대하여 구체적인 연구가 있어야 할 것이다. 아울러 양형조사관을 어디 소속으로 할 것인지도 고민하여야 할 것이다. 적어도 양형사유의 조사는 법원도 검찰도 아닌 독자적인 제3의 기관소속으로 하여야 할 것으로 판단된다.

양형의 합리화를 위한 미시적 관점에서는
현 양형기준에 있어서 양형의 범위설정은 절대적으로 다시 제고되어야 할 것이다. 현 양형기준으로는 양형의 목적인 균등성을 실현할 수 없기 때문이다. 또한 불합리한 양형인자는 과감히 삭제하고, 규범적 측면에서 행위인자만을 형량을 결정하는 양형요소로 고려하여야 할 것이며, 개별적인 양형인자에 대한 심도있는 연구가 있어야 할 것이다. 이와 더불어 벌금형의 기준은 적어도 양형기준이 설정된 횡령/배임죄에 대하여는 빠른 시일안에 최우선적으로 설정되어야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In order to reflect the general public's sound common sense in setting sentencing and to realize fair and objective sentencing that the people could trust, the Supreme Court provided groundwork regulations for the Sentencing Committee in the 2007 Supreme Court Organizational Act. The first committee held in May 7, 2009 proclaimed sentencing guideline for eight major crimes - murder, bribery, sex crimes, robbery, embezzlement, malpractice, perjury, and false incrimination. These guideline will be applied to criminal cases beginning in July of 2009.
Establishment of such sentencing guideline not only relieves inequities in sentencing terms but also allows for the people to observe the process of establishing sentencing terms, thereby promoting the realization of justice in criminal law. Now that the people can participate in determining terms of sentencing as per the 「Citizen Criminal Trial Participation Act」, these guideline will be particularly beneficial to the public jury in making decisions on sentencing terms.
In setting sentencing guideline, an examination of principles underlying sentencing should take precedence. Developing sentencing without evaluating fundamental principles will undermine the validity and justification of the terms. However, it is suspected that the sentencing terms established by the current Sentencing Committee were based solely on empirical guideline, lacking appropriate evaluation of the principles. Review of the research used by the Committee reveals that there are few studies that deliberate basic principles of sentencing terms, namely, the principle of responsibility, theories of criminal punishment, and theories of sentencing terms. Therefore, first, a review of what defines the principles in determining sentencing terms must take place. It is agreed upon that responsibility is a basic principle of sentencing term. However, there are disputes on the essential components that define responsibility. The “Traditional responsibility theory” defines the essence of responsibility as ‘the possibility to criticize’, whereas the “functional responsibility theory” characterizes the essence of responsibility as ‘prevention’ in consideration of the purpose of criminal punishment. If the basis for sentencing terms were “traditional responsibility theory”, the scope of the sentencing term is determined by the legal violation of the offender. The legal violation of the offender, in turn, may be limited by the principle of responsibility which maintains that the criminal offense may not supersede responsibility - in other words, the severity of the criminal offense shall be defined by responsibility. In contrast, based on the “functional responsibility theory”, which claims that the essence of responsibility should be determined in consideration of the purpose of punishment, the scope of the sentencing terms shall not be based on the illegality of the offender but on ‘preventative’ considerations of criminal punishment, which then negates the limitations on sentencing imposed by considering responsibility. In light of such discrepant perspectives, a review on the essence of responsibility that is drawn from theories of criminal law is necessary in order to determine the scope of sentencing.
Second, the judicial principles that dictate the elements of sentencing term, which in turn determine specific sentences, must be deliberated. The elements of sentencing term are determined by “Theories of criminal punishment.” Among these, the ‘Crime and Culpability Theory’ posits that the illegality of the offense shall serve as central considerations in determining sentencing terms, and elements unrelated to the illegality of the offense, such as preventative factors, shall not be taken into account. Meanwhile, from the perspective that ‘preventative purpose’ as primary factor in justification of criminal punishment, elements related to prevention are critical in determining sentencing terms. Therefore, it is essential to review theories of criminal sentencing in deriving elements of sentencing.
Third, for abovementioned elements of sentencing terms that have been dictated by theories of criminal punishment, conceptual frameworks that determine these elements and relevant judicial principles should be examined. Specifically, it should be demonstrated whether it is appropriate to integrate both the ‘element of conduct’ and the ‘element of prevention’ in a single framework, or to specify the process of determining sentencing terms into narrow and comprehensive terms. The ‘element of conduct’ would be considered as punishable elements in the former, and the ‘element of prevention’ in the latter. The principle pertaining to these issues is the ‘Theory of Punishment.’ In determining the punishment, whether we consider elements of conduct and sentencing separately or collectively can lead to differences in the magnitudes of sentences. Thus, it is necessary to deliberate upon the validity of the “Theory of Punishment” in reference to these frameworks.
The first aim of the present study is to determine, in review of the judicial principles of punishment, whether sentencing guideline issued by the current Sentencingm Committee are based on valid principles of responsibility, whether theories of sentencing that provide groundwork in deriving elements of sentencing have been reviewed logically, and, finally, whether the elements of conduct and prevention have been demonstrated in an appropriate framework.
Next, it is necessary to deduce specific sentencing elements based on demonstration of the principles of sentencing terms. In particular, there should be a thorough examination on whether “Criminal record” can be considered as an 'element of conduct', thereby forming an ‘element of punishable responsibility’, or it should be deemed as an ‘element of offender’, therefore not qualifying as an ‘element of punishable liability’ If ‘criminal records’ were to be viewed as ‘punishable responsibility’, it would be possible to reasonably determine sentences based on the offender's illegal conduct as well as his/her criminal record. However, if ‘Criminal record’ falls under the ‘elements of offender’, it cannot be considered as ‘punishable responsibility’ and cannot be taken into account in determining sentences. Thus, the second objective of this study is to identify elements of punishment, which would determine specific sentences, by examining relevant principles.
Finally, past deliberations on rationalization of sentencing have been limited to ‘rationalization of principles underlying sentencing’ or the ‘introduction of foreign sentencing systems’, not considering the validity of such discussions. This was due to the absence of appropriate legislation on decision-making process involved in sentencing, as the terms were determined through discretionary process. In this regard, it was beneficial to establish basic principles for sentencing - responsibility as the basis for punishment, theories of criminal sentencing in the context of sentencing, and theories of sentencing in relation to responsibility and prevention - and to deduce specific elements of sentencing based on these principles. Similarly, it was meaningful to present foreign sentencing systems from the standpoint of comparative law for the pretext of rationalizing Korea's sentencing system. Elements and basis of sentencing that are borne of judicial principles would allow for the judiciary to propose rightful sentencing through logical and systematic considerations of these elements.
However, by June of 2009, a new need for more detailed and realistic research on rationalization of sentencing than previously conducted emerged. As the first session of the Sentencing Committee proposed specific sentencing guideline for the eight major crimes, simply introducing foreign sentencing systems becomes meaningless. Rather, an extensive analysis should be conducted on pros and cons of sentencing guideline in the United States and the United Kingdom, which have formed the basis for Korean sentencing guideline. Such comparative research will provide an important framework from which to evaluate the validity of sentencing guideline set forth by the current Sentencing Committee.
Moreover, this will allow for a thorough examination of the characteristics of our sentencing standard, processes of determining sentencing terms, and elements of sentencing. In light of the fact that the Citizen Criminal Trial Participation Act, Article 46, Section 4 states “When the jury delivers the verdict of guilty the jury must discuss sentencing with the judge and make statements to that effect.”, such research will be highly beneficial in providing grounds that ensure the jury to make consistent and appropriate decisions.
Accordingly, the focus of the discussion on rationalizing sentencing must transcend the phase of principle-based rationalization and expand into a more detailed deliberation on establishing a model of specific sentencing guideline - that is, a logical validation of sentencing terms that can be used to derive specific sentencing terms. Therefore, as the final objective, the present study aims to identify limitations of the current sentencing guideline proposed by the Sentencing Committee and to propose suggestions for improvement.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구의 목적 1
• 제 2 절 연구의 범위와 내용 6
• 제 2 장 양형의 의의와 문제점 12
• 제 1 절 양형의 개념 및 중요성 12
• Ⅰ. 양형의 의의 12
• Ⅱ. 형사사법 정의 실현 관점에 있어서 양형의 중요성 22
• 제 2 절 우리나라 형사법제도 및 양형실무관행의 일반적 문제점 27
• Ⅰ. 문제제기 27
• Ⅱ. 형사법 체계에 있어서 양형 규정의 문제점 27
• Ⅲ. 양형 실무관행의 문제점 35
• 제 3 장 양형의 규범적 판단의 근거 50
• 제 1 절 양형의 법적 성질 50
• Ⅰ. 양형의 법적 성질에 대한 검토 51
• Ⅱ. 양형의 합리화를 위한 타당한 법적 성질 검토 56
• 제 2 절 양형의 형법이론적 규범원칙의 구체화 59
• Ⅰ. 양형 판단에 있어서 고려되어야 할 형법이론적 규범 원칙 58
• Ⅱ. 양형의 기초는 자유의지에 기초한 비난가능성인가? 아니면 형벌목적을 고려한 예방인가? 59
• Ⅲ. 양형의 지도원리로서 형벌이론은 무엇인가? 70
• Ⅳ. 양형을 판단함에 있어서 책임과 예방은 어떻게 고려될 수 있는가? 93
• Ⅴ. 예방목적에 의한 책임원칙에 근거된 불법의 이탈 가능성 112
• Ⅵ. 양형의 형벌 이론적 규범 원칙의 구체화 및 법제화의 필요성 114
• 제 3 절 양형의 규범 원칙에 기초한 구체적 양형 요소의 도출 119
• Ⅰ. 양형의 규범 원칙에 기초한 구체적 양형 요소의 도출에 있어서의 문제점 119
• Ⅱ. 양형책임(Strafzumessungschuld)에 근거한 협의의 양형요소 도출 123
• Ⅲ. 광의의 양형에 있어서의 예방목적에 의한 양형요소 163
• Ⅳ. 양형의 규범적 판단에 있어서 구체적 양형요소와 법제화 171
• 제 4 절 양형의 규범적 판단 근거 179
• 제 4 장 합리적인 양형기준모델의 구체화 방안 181
• 제 1 절 합리적 양형 도출을 위한 각국의 동향 182
• Ⅰ. 양형의 합리적 도출을 위한 미국의 입장 182
• Ⅱ. 양형의 합리적 도출을 위한 영국의 입장 211
• Ⅲ. 양형의 합리적 도출을 위한 독일의 입장 224
• Ⅳ. 양형의 합리적 도출을 위한 일본의 입장 234
• Ⅴ. 우리나라에 있어서 필요한 양형 기준 방안 245
• 제 2 절 우리나라의 입장에서 필요한 양형기준 모델 246
• Ⅰ. 망라식 · 격자식의 미연방양형기준모델의 타당성 247
• Ⅱ. 개별적 ? 서술식의 영국식양형기준모델의 타당성 261
• 제 3 절 양형위원회의 양형기준모델의 타당성 평가 266
• Ⅰ. 양형위원회의 양형기준의 특징 266
• Ⅱ. 양형위원회의 양형기준에 의한 일반적 양형의 도출 방법 268
• Ⅲ. 거시적 관점에서 양형위원회의 양형기준의 타당성 검토 272
• Ⅳ. 미시적 관점에서 양형위원회의 양형기준의 타당성 검토 289
• 제 4 절 우리나라에 있어서의 바람직한 양형기준모델제안 354
• Ⅰ. 합리적인 양형기준의 설정목적 354
• Ⅱ. 합리적인 양형기준의 설정원칙 361
• Ⅲ. 우리나라에 있어서 바람직한 양형기준의 모습 - 현 양형기준의 구체적 개선 방향 - 363
• 제 5 장 결론 375