예비적·선택적 공동소송의 포섭범위 = The Boundary of Conjunctive & Alternative Joint Litigation

국문 초록 (Abstract)

2002년의 민사소송법 전면개정에 따라 새로이 도입된 예비적 · 선택적 공동소송제도는 그 운용상 몇
가지 문제점을 제시하고 있다. 그 문제의 핵심사항은 바로 동 제도의 적용 범위에 관한 것이다. 민소법
제70조 제1항은 ‘법률상 양립불가’라는 요건을 충족시킬 것을 요구하고 있다. 동 규정의 해석에 관하여
법의 명문규정을 엄격히 적용하여 극히 일부의 제한된 사례에 대하여서만 위 제도를 적용해야 한다는
견해(엄격설)가 현재의 유력설이라고 할 수 있고, 앞으로의 실무 운용에 있어서도 상당한 영향을 미칠
것으로 보인다. 이러한 견해의 배경에는 새로운 제도가 도입되는 것을 계기로 하여 무분별한 투망식
소 제기라는 소권 남용 사태를 예방하여야 한다는 정책적 배려가 있는 것으로 보인다. 그러나 동 제도
가 소송당사자 특히 원고의 편의 및 분쟁의 일회적 해결을 위한 것이라는 점을 고려하여 위 요건의 유
연성 있는 해석이 요청된다. 특히 소송의 실제에 있어서 공동소송인의 또는 공동소송인에 대한 청구
상호간의 ‘법률상 양립불가’와 ‘사실상 양립불가’의 구별 기준이 명확하지 않다는 점을 고려하여야 한
다. 최근의 대법원 판례(2007. 6. 26.자 2007마515 결정)는 민소법 제70조 제1항의 해석에 있어서 중요
한 이정표를 마련하였다고 할 수 있다. 동 판결의 판시 내용을 검토하면, 종래의 예비적 공동소송제도
이용의 전형적 사례로서 열거되어오던 ‘법률상 양립불가’에 해당하는 경우 외에도, 택일적 사실인정을
통한 법률효과의 측면에서의 양립불가에 해당하는 사례에서도 위 제도를 이용할 수 있는 가능성을 열
어두고 있는 것으로 보인다. 즉, 계약의 상대방이 법인인가 법인의 대표자 개인인가가 문제되는 경우,
계약의 상대방이나 불법행위의 가해자가 특정 다수인 중 어느 1인인지가 쟁점이 되어 있는 경우에도
위 제도를 이용하는 것이 용인되어야 할 것이다. 요컨대, 청구 상호간의 양립 불가라는 문제의 해결은
소송당사자의 주장 내용을 기초로 하는 것이 민사소송의 기본 원칙인 당사자 처분권주의에 들어맞는다
할 것이다. 동 제도의 남용가능성(투망식 제소행위)에 대하여서는 신의칙의 적용을 통하여 해결함이 타
당할 것이다.

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