전문증거와 본래증거의 구별 - 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 -

국문 초록 (Abstract)

전문법칙은 증거능력에 관한 법칙이다. 우리 법 상 증거능력에 관한 법칙으로는 전문법칙 외에도 자백배제법칙이 있고, 위법수집증거배제법칙이 있다. 자백배제법칙은 강제로 받아낸 자백은 증거능력이 없다고 하고, 위법수집 증거배제법칙은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거능력이 없다고 한다. 이렇게 세 가지 법칙 가운데 가장 어려운 것은 당연히 전문법칙이다. 나머지 두 개는 판단과정이 간단하다. 강제로, 기망으로 받은 자백이냐, 만 보면 되고, 수사과정에서 위법이 있었는지만 보면 된다. 절도죄의 자백배제법칙이 따로 있고, 알선수재죄의 자백배제법칙이 따로 있는 게 아니다. 절도죄의 위법과 알선수재죄의 위법이 다른 게 아니다. 그래서 누가 판단하더라도 엄청나게 까다로울 일이 없다. 하지만 전문법칙은 다르다. 전문진술이냐 아니냐는 전부 ‘쟁점사실’과 관련되어 있다. 쟁점이 달라지면 전문증거가 아니었던 것도 금세 전문증거로 바뀐다. 게다가 전문진술인지 여부는 진술마다 다르다. 한 증인의 증언 전체에 대한 법칙이 아니라 개개 질문과 답변에 관한 법칙이다. 귀를 쫑긋 세우고 잘 들어야 들리는 게 전문증거다. 수십 년 재판을 해 온 사람들도 여전히 헷갈린다고 한다.
그래서 더욱 더 개념 정의에 조심해야 한다. 한 다리 건너면 전문증거이고, 두 다리 건너면 재전문증거이다. 두 다리 건넜는데도 전문증거라고 하면 안 된다. 그리고 진술의 진실성을 입증할 용도가 아니라 요증사실 자체에 대한 진술, 간접사실의 정황에 대한 진술은 전문진술이 아니다. 판례 말로 본래증거라고 한다. 거기서 한 번 더 옮기면 그때는 전문증거가 된다. 이 차이를 머릿속에서 여러 번 돌려 적응이 된 다음에도 나중에 다시 들춰보면 또, 혼란스럽다. 전문법칙은 여러모로 적응이 쉽지 않은 법칙이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

For the students who begin to learn about the rule against hearsay, there are so many concerns and questions on how to define a specific statement. Definition itself is one of the biggest huddles that they encounter in studying the procedural rules such as hearsay. As is widely known and accepted, an out-of-court statement is hearsay when:
a “declarant,”
makes an out-of-court oral or written assertion; or
engages in non-verbal conduct that is intended as an assertion; that is
offered to prove the truth of the matter asserted.
Hearsay statement may not be accepted as evidence if it is offered to prove the truth of the statement’s content. On the other hand, if it is offered for non-hearsay purpose, for example, for proving the existence of such statement as a matter of fact, the court admits it favorably, which is the difference. Hearsay is, in this sense, a flexible concept and its admissibility depends largely on the motive of the proffer. Furthermore, according to the context and issues the courts are considering, admissible hearsay may be sometimes excluded.
Since the Korean Supreme Court has defined a hearsay statement offered with non-hearsay purpose as an ‘original evidence,’ this article will analyze its directions and, at the same time, try to clarify what is the original meaning of ‘original.’ Our argument is going to suggest that the court needs to be more careful in employing an ambiguous definition such as ‘original evidence,’ because the rule itself is very hard to comprehend.

목차 (Table of Contents)

• 논문요지
• [대상판결]
• [비교판결]
• I. 들어가며
• Ⅱ. 전문증거와 본래증거
• Ⅲ. 판례분석
• Ⅳ. 나가며
• 참고문헌
• Abstracts

참고문헌 (Reference)

• 1 백형구, "형사소송법강의" 박영사 2001
• 2 배종대, "형사소송법" 홍문사 2016
• 3 이재상, "형사소송법" 박영사 2019
• 4 이주원, "형사소송법" 박영사 2019
• 5 이창현, "형사소송법" 정독 2019
• 6 김희균, "전문진술을 기재한 조서의 증거능력" 법학연구소 12 (12): 179-206, 2019
• 7 김일수, "새로 쓴 형법각론" 박영사 2018
• 8 A. Keane, "The Modern Law of Evidence" Oxford University Press 2014
• 9 Hon. R.A. Posner, "On Hearsay" 2016
• 10 B. L. Garrett, "Interrogation Policies" 49 : 2014
• 11 S.I. Friedland, "Evidence Law and Practice" LexisNexis 2012
• 12 J.R. Waltz, "Evidence Cases and Materials" Foundation Press 2009
• 13 P. Nicolas, "But What If the Court Reporter Is Lying? The Right to Confront Hidden Declarants Found in Transcript of Former Testimony" 2010
• 14 D. A. Schum, "Assessing the Competence and Credibility of Human Source of Intelligence Evidence: Contributions from Law and Probability" 6 : 2007
• 15 T. Anderson, "Analysis of Evidence" Cambridge 2005