開化期 民事訴訟制度에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

이 연구는 개화기(1894~1909)의 민사소송제도에 관한 역사적 의의와 법적인 의의를 찾아보려 한다. 이를 위해 ?民刑訴訟規程? 및 ?民刑訴訟規則?과 漢城裁判所 및 平理院의 ??舊韓末 民事判決集??을 분석하였다. 이를 통해 개화기 민사소송 관련 법제도의 역사적 변천 과정을 추적하고, 제정ㆍ개정된 민사소송법제가 실제 민사소송에서 어떻게 운영되었는지를 찾은 뒤, 전통법과 다른 새로운 형식의 민사소송은 언제부터 시작되었는지를 알아보았다.
개화기 민사소송에 관련된 신식 법제도는 ‘재판소’, ‘판사제도’, ‘변호사제도’의 도입과 발전을 들 수 있다. 1895년 ?裁判所構成法?에 의해 도입된 ‘재판소’는 사법과 행정의 분리를 시작하게 하였으나, 실제 제대로 운영된 재판소는 漢城裁判所 및 平理院 등 소수였던 한계가 있다. 1907년 이후 재판소는 4급 3심의 심급제를 갖추었으며, 현재의 법원조직의 기원이 되었다. 1895년에는 재판소에서 재판을 담당하는 ‘판사제도’가 도입되었지만, 초기의 판사는 법령상 지위와는 달리 행정관으로서의 성격을 완전히 탈피하지 못하였다. 판사제도는 1905년 이후 법관양성소 출신 및 유학생 출신의 판사들이 늘어나기 시작하며 점차 전문화되었다. 1907년 이후 판사는 사법관으로서의 지위를 가지게 되었다. 소송의 대리인으로서의 ‘변호사’는 1895년에 바로 도입되지 못하였으며, 일본의 제도와 유사한 ‘代人制度’가 도입되었다. 초기의 代人은 법전문직은 아니었으나 법정에서 소송대리의 역할을 수행하여 소송당사자들의 권리 구제의 길을 도왔다. 이후 1905년 변호사제도가 처음으로 도입되어 당사자들은 변호인의 조력을 받을 권리를 누릴 수 있었다. 하지만 1907년 이후 한국인 변호사는 점차 줄어들었고 일본인 변호사들의 활동이 증가하였다. 이처럼 개화기에 ‘재판소’, ‘판사’, ‘변호사’제도가 도입된 것은 변호인의 조력을 받은 당사자가 공개의 재판정에서 전문화된 법관에 의한 민사재판을 받을 수 있을 길을 열어준 의의가 있다.
조선시대의 법전인 ≪經國大典≫은 민법과 민사소송법을 통합하여 규정한 것이었다. 1895년에서 이르러서야 최초의 민사소송법인 ?民刑訴訟規程?이 제정되었다. 동규정의 민사소송관련 조문은 25개조에 불과했으나, 당시 민사소송 실무에서 민사소송법의 주된 준거법이었다. 동규정은 訴狀ㆍ答辯書ㆍ判決書ㆍ委任狀ㆍ執行命令書의 樣式, 심급관할, 소송비용 등 대해 규정하였지만, 조문의 숫자가 적고 간략하여 소송실무에서 미흡한 부분도 있어 ?廷吏規則? 및 ?執行處分規則?에 의해 보충되었다. 1905년에 제정된 ≪刑法大全≫은 형법전임에도 불구하고 민사소송법으로서의 지위를 가지고 있었다. 1905년 이후에도 ?民刑訴訟規程?이 주된 민사소송법이었지만 민사소송절차에서 부족한 점이 있어 ≪刑法大全≫에 의해 보충되었다. 1908년 7월 13일에는 ?民刑訴訟規則?이 제정되었다. 동규칙은 일본의 明治 ?民事訴訟法?을 母法으로 하여 민사소송에 관한 141개조를 규정하였다. 동규칙은 1908년 8월 신식 재판소의 개청에 대비하여 임시적이지만 재판을 함에 부족함이 없는 민사소송법으로 반포된 것이었다. 동규칙은 1912년 ?朝鮮民事令?에 의한 일본 明治 ?民事訴訟法?이 직접 의용되기 전의 한국의 민사소송법이었다. 즉 1895~1908.7까지는 漢城裁判所 및 平理院의 민사소송절차에서 ?民刑訴訟規程?이 민사소송법으로 적용되었고, 1908.8.~1912까지는 ?民刑訴訟規則?이 민사소송법으로 적용되었다.
조선시대의 민사소송법과 현재의 민사소송법은 다른 법제도이다. 민사소송의 영역에서 현행법의 기원은 1912년 ?朝鮮民事令?에 의해 시작되었었다고 보는 것이 그동안 정설이다. 하지만 현행 민사소송제도의 기원은 1907년 丁未七條約이후 부터 시작되었다. 정확히 1907년 12월 ?裁判所構成法? 및 1908년 7월 ?民刑訴訟規則?에 의해 시작되었다. ?民刑訴訟規則?은 사실심과 법률심의 구분, 기각과 각하의 구분, 판결과 결정의 구분, 공동소송, 소송절차의 정지사유, 소송참가 등 현행 민사소송법상 존재하는 거의 모든 제도와 내용이 규정되었다. 그러므로 동규칙은 현행 민사소송법의 기원으로 볼 수 있다. 개화기의 민사소송제도의 가장 중요한 의의는 민사소송에서 근대적인 ‘기판력’과 ‘강제집행력’이 확보되었다는 점이다. 또한 개화기에는 민법보다 민사소송법을 먼저 제정하였다. 그 이유는 민법은 舊法ㆍ慣習法 및 條理에 의해 해결할 수 있었지만, 민사소송법이 없으면 재판을 할 수 없었기 때문이다.
개화기의 민사소송제도는 신식 민사소송제도의 도입기(1895~1904.12) 및 발전기(1905~1907.6) 및 정착기(1907.7~1909)를 거치며 점차적으로 발전하였다. 결론적으로 개화기부터는 변호사의 조력을 받은 당사자가 공개된 재판소에서 판사에 의해 민사재판을 받게 된 것이 역사적 의의이다. 그리고 현행 민사소송제도의 起源은 1907년 이후의 민사소송제도부터 시작되었으며, 개화기 민사소송제도에서 서구식ㆍ근대적 ‘기판력’과 ‘강제집행력’을 갖추게 된 것이 법적 의의가 된다. 이 ‘過渡期’의 신식 민사소송제도는 조선시대와 현대사회의 민사소송제도를 이어주는 ‘징검다리’와 같다.

목차 (Table of Contents)

• <目次>
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 현황 3
• 제3절 연구의 자료와 방법 7
• Ⅰ. 연구의 자료 7
• Ⅱ. 연구의 방법 9
• 제2장 신식 민사소송제도의 도입기(1894~1904.12) 12
• 제1절 재판제도의 도입 13
• Ⅰ. ?裁判所構成法?과 재판소제도 13
• 1. 甲午改革期의 ?裁判所構成法?과 재판소의 등장 13
• 2. 大韓帝國期의 ?裁判所構成法?과 재판소의 변화 19
• Ⅱ. 법조전문직의 최초 등장 24
• 1. 판사제도의 등장 24
• (1) 판사제도의 법제화 과정 24
• (2) 판사의 職制 26
• (3) ??舊韓末 民事判決集??에 수록된 판사 30
• (4) ‘판사제도의 등장’의 의의와 한계 33
• 2. 代人制度의 도입 34
• 제2절 ?民刑訴訟規程?에 의한 민사소송 42
• Ⅰ. 민사소송법제 도입과정과 추후입법 42
• 1. 갑오개혁과 민사소송에 관한 법령 42
• 2. ?民刑訴訟規程?의 제정 45
• Ⅱ. 민사소송 서류의 정비 47
• 1. 재판절차에서 조선어의 공식언어화 47
• 2. 着名ㆍ署押에서 印章으로의 변화 48
• 3. 판결서의 형식적 변화(決訟立案과 判決書의 차이) 59
• (1) 조선시대의 決訟立案 59
• (2) 개화기 민사판결서의 형식 60
• Ⅲ. 민사소송의 운용 65
• 1. ?民刑訴訟規程? 등에 의한 민사소송 65
• (1) 始審裁判의 절차 66
• (2) 상소절차 78
• (3) ?執行處分規則?과 집행명령제도 도입(1895~1904) 80
• 2. 민사소송의 管轄制度 81
• (1) 조선시대의 관할 81
• (2) 개화기 관할 법제의 변화과정 82
• (3) ??舊韓末 民事判決集??과 심급관할 85
• (4) ??舊韓末 民事判決集??과 토지관할 91
• (5) 개화기 민사소송에서 내ㆍ외국인간 관할 96
• (6) 관할제도 도입의 의의와 한계 102
• 3. 親着決折法을 대체한 缺席判決制度 103
• (1) 결석판결제도의 등장 103
• (3) 결석판결제도 등장의 의의 110
• 제3절 소결 111
• 제3장 신식 민사소송제도의 발전기(1905~1907.6) 114
• 제1절 재판제도의 발전 115
• Ⅰ. 統監府期 재판소제도의 발전 115
• Ⅱ. 법조전문직의 발전 119
• 1. 판사제도의 변화와 法務輔佐官의 渡來 119
• 2. 변호사제도의 등장 126
• 제2절 ≪刑法大全≫에 의해 보충된 민사소송 129
• Ⅰ. ≪刑法大全≫에 의한 민사소송 129
• 1. ≪刑法大全≫의 제정과 민사소송법으로서의 지위 129
• (1) 민사소송법으로서의 ≪刑法大全≫ 130
• (2) ≪刑法大全≫에 의한 민사소송 규정 132
• 2. ≪刑法大全≫ 제16조 聽訟期限 135
• (1) ≪刑法大全≫ 聽訟期限의 의의 135
• (2) ≪刑法大全≫ 聽訟期限의 내용 137
• (3) 聽訟期限과 시효 혹은 제척기간 141
• (4) 聽訟期限에 대한 평가 142
• Ⅱ. 실무를 통해 이루어진 訴訟參加制度의 도입 144
• 1. 訴訟參加 판결의 등장 144
• 2. 漢城裁判所 및 平理院 판결의 소송참가인 148
• 3. 訴訟參加制度 도입의 의의 156
• Ⅲ. 민사집행제도 발전(1905~1908) 157
• 1. 담보권실행으로서의 경매의 도입 157
• 2. 담보권실행으로서의 경매사례 159
• 3. 執行命令書에 의한 강제집행 163
• 제3절 소결 164
• 제4장 신식 민사소송제도의 정착기(1907.7~1909) 167
• 제1절 신식 재판제도의 정착 168
• Ⅰ. 1907년 ?裁判所構成法?과 신식 재판소 168
• Ⅱ. 법조전문직의 확립 173
• 1. 司法官으로서 판사제도 173
• 2. 일본인 변호사의 사법참여 177
• 제2절 ?民刑訴訟規則?과 신식 민사소송 180
• Ⅰ. 민사소송법제 편찬과정 180
• 1. 통감부와 법전조사국의 민사소송법 제정 작업 180
• (1) 법무보좌관의 민사소송법제정 관여 180
• (2) 정미7조약과 ?民事ㆍ刑事의 訴訟에 關한 件?제정 183
• (3) 민사소송에 관한 법부훈령(1907. 7) 184
• (4) 法典調査局과 ?民事訴訟法案? 186
• 2. ?民刑訴訟規則?의 제정과 공포 188
• 3. 민사소송 관련법령 입법배경 190
• Ⅱ. ?民刑訴訟規則?에 의한 민사소송 192
• 1. 신 민사소송법으로서의 ?民刑訴訟規則? 192
• 2. ?民刑訴訟規程?과 비교한 ?民刑訴訟規則?의 제도 194
• (1) 管轄 194
• (2) 訴狀의 기재사항 195
• (3) 訴訟費用 196
• (4) 期日의 懈怠 198
• (5) 送達 200
• (6) 訴訟節次의 停止 202
• (7) 終局判決에 의한 終了-判決의 宣示 203
• (8) 判決과 決定의 구별 207
• (9) 上訴節次 208
• 3. ?民刑訴訟規則?과 日本 明治 ?民事訴訟法?의 비교 210
• Ⅲ. ?民刑訴訟規則?에 의한 신식 민사소송의 운영 213
• 1. 판결의 기판력 213
• 2. 당사자의 呼?과 再審理 217
• (1) 1895~1908년 민사소송기의 呼?과 再審理 217
• (2) ?民刑訴訟規則?에서의 再審 221
• (3) 당사자의 청원에 의한 再審理와 기판력의 문제 223
• 3. 민사집행제도의 확립 227
• (1) ?民刑訴訟規則?과 재판소의 결정에 의한 경매 228
• (2) ?民刑訴訟規則?에서의 民事債務者 留置制度 233
• (3) 소결 238
• 제3절 사법권 위임 이후의 민사소송 239
• Ⅰ. 己酉覺書의 체결(1909.7) 240
• Ⅱ. 사법권의 위임(1909.11) 242
• Ⅲ. 韓日倂呑條約과 민사소송(1910.8) 245
• 제4절 소결 247
• 제5장 결론 249
• 參考文獻 255
• 【附錄1】?裁判所構成法?과 裁判所의 運用의 변화 264
• 【附錄2】?民刑訴訟規程?과 ?民刑訴訟規則? 비교 265
• 【附錄3】日本 明治 ?民事訴訟法?과 ?民刑訴訟規則? 비교 267
• 【附錄4】1907년 및 1908년 ?民事訴訟費用規則?의 비교 270
• 【附錄5】??舊民集?? 수록 재판소 현황 272
• 【附錄6】??舊民集?? 제1~52권별 정리 273
• 【附錄7】??舊民集??에 등장하는 判事의 경력ㆍ학력 280
• 【附錄8】??舊民集?? 民事判決書 目錄 281
• 【附錄9】1907년 초빙된 日本人 法務輔佐官 명단 303
• 【附錄10】개화기 민사소송에 관한 법령 305
• 【附錄11】개화기 민사소송제도관련 年表 340
• <Abstract> 347
• 【표 차례】
• <표 1> 한성재판소의 직원변화 28
• <표 2> ??舊民集??에 등장하는 판사의 경력ㆍ학력(1895~1904.12) 31
• <표 3> ?民刑訴訟規程?의 代人 委任狀 35
• <표 4> ??舊民集??에 수록된 代人 40
• <표 5> ?民刑訴訟規程? 判決書 61
• <표 6> ?民刑訴訟規程?의 訴狀 66
• <표 7> ?民刑訴訟規程?의 答辯書 67
• <표 8> 訴訟演習會實況: 訴狀 69
• <표 9> 訴訟演習會實況: 答辯書 70
• <표 10> ?民刑訴訟規程?의 執行命令書 80
• <표 11> ??舊民集??의 재판소 정리 86
• <표 12> 재판의 심급관할(1895~1908.7) 89
• <표 13> ??舊民集?? 외국인 한국인 소송 관할 96
• <표 14> 결석판결 양식 105
• <표 15> ??舊民集??에 등장하는 판사의 경력ㆍ학력(1905~1908.7) 121
• <표 16> 한국인 변호사 대인 126
• <표 17> 참가인 등장 판결서의 분류 146
• <표 18> 참가인 등장 판결서 내용별 분류 147
• <표 19> 1907년 8월 17일, 光武 11년 민제282호ㆍ제289호 151
• <표 20> 1908년 2월 19일, 隆熙 원년 제1468호ㆍ제28호. 151
• <표 21> 1908년 경매 공고 광고 162
• <표 22> 1908.5 신재판소 구성원 임용인 및 임용예정인 175
• <표 23> 1908년 민사소송법제 목록 190
• <표 24> ?民刑訴訟規程?과 ?民刑訴訟規則?의 소장기재사항 195
• <표 25> 1910년 부동산강제집행개시 공고 230
• 【그림 차례】
• <그림 1> 1907년 산송사건 위임장 35
• <그림 2> 최초의 판결서(1895년 4월 22일)와 판사의 서명날인 49
• <그림 3> 판사들의 서명날인 예1 50
• <그림 4> 판사들의 서명날인 예2 50
• <그림 5> 誤記를 수정한 押印 1 51
• <그림 6> 誤記를 수정한 押印 2 51
• <그림 7> 판사 박용태가 ‘病’으로 不捺 52
• <그림 8> 판사 이범직이 ‘由’로 不捺 52
• <그림 9> 판사 박용태가 ‘不捺’ 53
• <그림 10> 1901년 최인품이 정읍군수에게 제출한 ‘請願書’ 55
• <그림 11> 1906년에 신성수가 진안군수에게 제기한 訴狀 56
• <그림 12> 1902년 한성재판소 ‘家舍소송에 관한 건’ 60
• <그림 13> 1902년 경기재판소 ‘宅舍ㆍ租苞 소송에 관한 건’ 60
• <그림 14> 1896년 한성재판소 ‘債訟에 관한 건’ 62
• <그림 15> 1905년 ‘山訟事件’ 64
• <그림 16> 1901년 순천군 판결서 64
• <그림 17> 1906년 ‘債訟에 관한 건’의 訴狀 67
• <그림 18> 1905년 한성재판소 ‘산송에 관한 건’ 72
• <그림 19> 1902년 한성재판소 ‘家券에 관한 건’ 72
• <그림 20> 1904년 6월 28일 ‘海稅 利金에 관한 건’ 75
• <그림 21> 1904년 6월 28일 ‘資本錢에 관한 건’ 75
• <그림 22> 1904년 6월 29일 ‘債訟에 관한 건’ 75
• <그림 25> 1901년의 ‘어음전(於音錢)에 관한 건’ 105
• <그림 26> 1907년의 ‘債訟에 관한 건’ 106
• <그림 25> 1907년 8월 21일 ‘隆熙元年 민제13호’ 답송 사건 125
• <그림 26> 1906년 ‘白米價에 관한 건’의 최초 참가인 등장 145
• <그림 27> 1908년 경매 공고 광고 162
• <그림 28> 집행명령서 예시1 163
• <그림 29> 집행명령서 예시2 163
• <그림 30> 1908년 5월의‘訴訟費用確定決定’ 196
• <그림 31> 1907년 9월 12일 ‘柳坂에 관한 건’ 205
• <그림 32> 1908년 1월 9일 ‘南草價에 관한 건’ 205
• <그림 33> 1910년 부동산강제집행개시 공고 230
• <그림 34> 1906년 ‘家舍ㆍ什物 및 於音錢에 관한 건’ 232
• <그림 35> 1906년 ‘山訟에 관한 건’ 232
• <그림 36> 民事敗訴者 留置命令 237

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