부당해고와 임금청구 = Unfair Dismissal and Wage Claims
저자
정진경 (서울중앙지방법원 부장판사)
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2008
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Korean
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학술저널
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105-143(39쪽)
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While the dismissal of workers is unavoidable to maintain a capitalist society, it causes serious pains to certain workers who can not live without wages and brings big tragedy to the society. Therefore, Article 23, Clause 1 of Labor Standards Act prescribes that an employer shall not dismiss a worker without just cause to protect workers from unfair dismissal. However, the Act does not have any clause addressing the effect of unfair dismissal violating Article 23, Clause 1 of Labor Standards Act.
There are two theories, wage claim theory and damage compensation theory, about legal grounds of retroactive wage claims for the unpaid wages during dismissal period. In Korea, courts and scholars consistently say that a dismissal without just cause is void at all. Therefore, unfairly dismissed workers are entitled for a claim for damages in amount of wages that they could have earned without the dismissal against employers according to the Civil Code Article 538 Clause 1 which provides the consequence of the assumption of the risk because the dismissal is void and workers was not be able to work by the fault of employers.
As no remedy could compensate perfectly the damages caused by an unfair dismissal, reinstatement and payment of wages for the period of dismissal based on invalidity of unfair dismissal theory seem to be ideal remedies for unfair dismissal. While these remedies were considered to be appropriate as a judicial response to protect employees in past when working conditions were very bad and social welfare system was not so well established, it is doubtable if such simple remedies for unfair dismissal are reasonable at present when social and economic situation has drastically improved.
There is a wide range of unfair dismissals from a malicious dismissal which is manipulated by employers to exclude employers from working place to simple violation of procedural regulations. It is likely to be unreasonable to treat all the dismissals equally based on the same theory of invalidity of unfair dismissal: For a malicious dismissal case, the court's affirmation of invalidity of the dismissal and the court's award of a retroactive damages for the unpaid wages are not sufficient remedies; however, the same remedies are excessive for a simple procedural violation case.
In a case that it is unreasonable to consider a unfair dismissal as invalid like a simple procedural violation case even though the dismissal is without just cause, we needs to decide that the dismissal is not void but illegal based on tort theory, which we need to calculate reasonable amount of damages depending on the responsibilities of employers by deducting interim earnings without a cap permitting an offset considering faults on the side of employees.
On the other hand, in a malicious dismissal case, it is desirable to add punitive character to damages for mental distress. Furthermore, to stop continuing disputes related to the malicious discharge, new constructions of law will be necessary to implement adequate remedies for wrongful dismissals such as requiring the employers to permit workers to work, and by delivering court orders of preliminary injunction for a prohibition of employers' hindrance of work or by rendering court decisions of reinstatement based on the constructions.
해고는 자본주의 사회를 유지하기 위해 불가결한 것이지만, 한편으로 해고는 임금을 생존수단으로 하는 근로자에게 극심한 고통을 야기하고 사회에 심각한 재앙을 초래하게 된다. 그리하여 우리 근로기준법 제30조 제1항은 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고 규정하여 정당한 이유 없는 해고를 금지하고 있으나 우리 법은 이러한 금지규정에 위반한 부당해고의 효력에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다.
해고기간 동안의 소급임금청구의 법적 근거에 대하여는 임금청구설과 손해배상설이 대립하고 있으나, 우리나라는 현재 판례와 학설이 일관하여 정당한 이유 없는 해고는 사법상 무효라고 해석하고 있고, 이러한 무효론에 기초하여 사용자가 근로자를 정당한 이유 없이 해고한 경우 사용자의 근로자에 대한 해고처분은 무효이어서 근로자는 부당해고 기간 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의한 위험부담의 효과로서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다고 하고 있다.
어떤 구제수단도 근로자의 부당한 직업상실로 인한 손해를 완전히 보상할 수는 없는 것이기에 부당해고 무효론을 전제로 한 복직과 부당해고기간 중의 임금지급은 부당해고 구제수단으로서 일응 이상적인 것이며, 근로조건이 열악하였고 사회보장제도가 미비하였던 과거에 근로자를 보호하기 위한 법원의 노력의 일환으로 평가하기에 충분하나, 사회ㆍ경제적 여건이 급변한 현재에 있어서는 이와 같은 일률적인 부당해고구제제도가 과연 합리적인 것인가에 대한 근본적인 의문이 제기된다.
부당해고라고 하여도 사용자가 아무런 이유 없이 근로자를 직장에서 배제하기 위해 해고사유를 조작하는 악의적인 해고에서부터 단순한 절차 위반의 해고에 이르기까지 그 모습이 실로 다양하며, 이를 일률적으로 무효로 보아 기본적으로 동일한 취급을 하는 것 자체가 불합리한 것이다. 현재와 같은 일률적인 부당해고 무효론에 입각한 해고무효확인과 제한 없는 소급임금의 지급에 의한 부당해고의 구제는 악의적인 해고의 경우에는 과소하고 불충분한 구제가 되고, 단순한 절차위반 등의 해고의 경우에는 과잉 구제가 된다.
부당해고라고 하더라도 사회질서에 반하여 무효라고까지는 보기 어려운 경우에는 해고처분의 효력을 일응 인정하되 불법행위로 이론 구성하여, 중간수입을 전면공제하고 과실상계를 허용함으로써 사용자의 책임에 맞는 합리적인 손해액을 산정할 수 있는 길을 열어 주어야 하며, 악의적인 부당해고의 경우에는 위자료에 제재적 성격을 가미하고, 사용자에게 적극적인 근로수령의무를 인정하여 취업방해금지가처분이나 원직 복직의 이행을 명하는 판결을 함으로써 악의적인 해고를 둘러싼 계속되는 분쟁을 막을 수 있도록 하는 등 합리적인 부당해고 구제수단의 마련을 위한 새로운 해석론이 필요하다.
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