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명백ㆍ현존하는 위험의 원칙과 표현의 자유 = Clear and Present Danger Doctrine and Freedom of Expression
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2006
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Korean
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KDC
362
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KCI우수등재
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학술저널
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수록면
165-191(27쪽)
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1791년에 미국 연방헌법에 삽입된 수정헌법 제1조는 여러 중요한 기본권과 함께 표현의 자유를 보장하고 있다. 처음에는 연방정부에게만 주장될 수 있었던 이 표현의 자유는 수정헌법 제14조의 도입과 함께 적법절차조항을 통해 州政府에게도 주장될 수 있는 기본권이 되었다. 사상의 자유시장이론, 시민참여모델이론, 개인적 자유 모델이론 등을 보장 근거로 하는 표현의 자유는 자유민주사회에서 자율적인 개인의 자아실현을 위해 가장 중요하게 취급되고 두텁게 보장되어야 될 기본권이다.
여러 표현 중 특히 정치적 표현에 있어 그 내용을 규제하려는 ‘내용 규제’ 입법의 합헌성심사에 사용되는 심사기준으로 미국 연방대법원의 판례를 통해 등장하고 발전하게 된 것이 바로 명백ㆍ현존하는 위험의 원칙이다. 1919년의 Schenck v. United States 판결을 통해 Holmes대법관에 의해 탄생된 이 기준은 1925년의 Gitlow v. New York판결에서 ‘위험경향의 원칙’으로 후퇴하기도 하고, 1927년의 Whitney v. California판결을 통해 ‘급박성’의 요건을 추가하기도 한다. 1951년의 Dennis v. United States판결에서는 ‘명백하고 있을 수 있는 위험의 원칙’으로 다시 후퇴했다가 1969년의 Brandenburg v. Ohio판결을 통해 보다 정교한 현대적 심사기준을 갖추게 되었으며, 최근에 와서는 미국의 이라크 전쟁 등 각종 전쟁 수행과 관련해 전쟁 관련 발언 규제입법의 합헌성 심사 척도로서 곧 잘 사용되어지고 있다. 이러한 명백ㆍ현존하는 위험의 원칙의 發達史는 크게 탄생기, 왜곡기, 옹호와 선동의 구분기, 선동과 위험의 구분기로 나누어 볼 수 있다.
이 원칙에 대한 여러 반대론들도 미국 내에서 끊이지 않고 제기되고 있지만, 이 원칙이 표현의 자유 조항에 내실을 부여하고 특히 소수집단의 표현의 자유 보호에 큰 공헌을 해왔다는 점은 높은 평가를 받고 있다. 이에 명백ㆍ현존하는 위험의 원칙이 우리에게 주는 시사점과 도입시 예상되는 여러 유의사항들에 대해 생각해보는 것을 본 연구의 최종적 연구목적으로 삼는다.
The First Amendment was introduced in the U. S. Constitution in 1791, which guarantees the freedom of expression with some other individual rights. At the outset, the First Amendment rights could be applied only to the federal government while the adoption of the Due Process Clause in Fourteenth Amendment enabled them to be applied to state government as well. Many rationales such as Marketplace of Ideas, Citizen Participant Model and Individual Liberty Model have supported the protection of the freedom of expression which should be crucially treated and constitutionally guaranteed for the desirable self-developments of individuals in the free democratic societies.
The Clear and Present Danger Doctrine was introduced and developed by the U.S. Supreme Court which applies to the content-based regulation of political expressions. It was invented by Justice Holmes in Schenck v. United States in 1919, stepped back to the Bad Tendency Rule in Gitlow v. New York in 1925, and added the requirements of imminency in Whitney v. California in 1927. Later, it stepped back again to the Clear and Probable Danger Doctrine in Dennis v. United States in 1951, elaborated with modern standards in Brandenburg v. Ohio in 1969, and has been frequently used as an important criterion in deciding the constitutionality of governmental regulations on political expressions concerning Irak War these days. The developmental stages of the Clear and Present Danger Doctrine could be divided into the birth, the distortion, the distinction of advocacy and incitement, and the distinction of incitement and danger.
Although many criticisms have incessantly existed against the Clear and Present Danger Doctrine in the United States, it has been esteemed as a robust safeguard of the freedom of expression against the arbitrary governmental regulations on the free speech. Based on the above, this study finally aims at exploring the implications of the Clear and Present Danger Doctrine to Korea and some crucial points we should consider when adopting it as our constitutional standard.
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