입법형성의 자유와 헌법재판의 한계- 독일에서의 논의와 헌법재판소의 판례 분석을 중심으로 - = Freedom of Legislative Formation and Limitations of the Constitutional Trial - Focusing on Discussions in Germany and Case Analysis of the Constitutional Court -

국문 초록 (Abstract)

본고는 입법통제에 있어서 입법형성의 자유와 헌법재판의 한계에 관한 논의와 이에 관한 헌법재판소의 구체적 실현에 관한 분석을 내용으로 하였다. 입법통제에 있어서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 입법자의 형성의 크기를 어느 정도로 인정할 것인가 하는 입법자 측면의 자유와 헌법재판소가 어떠한 심사강도와 기준으로서 이를 통제할 것인가 하는 통제밀도의 구체화의 문제이다. 이와 관련하여 가장 중요한 의미를 가지는 것이 입법통제에 있어서 헌법재판의 한계 설정의 문제이다. 특히 헌법해석에 있어서 최종적인 유권해석기관으로서의 헌법재판소, 헌법재판소의 결정효력을 교정할 수 있는 국가기관이 존재하지 않은 헌법체계 그리고 다양하게 전개되고 있는 헌법해석 방법 등을 고려할 때 입법작용의 헌법적 통제에서 헌법재판의 한계설정은 중요한 의미를 갖는다. 독일에서는 헌법재판의 한계설정을 위한 여러 논의들이 전개되었고, 국가조직체계에서 독일과 유사한 지위를 점하고 있는 우리헌법재판소를 고려할 때 헌법재판의 한계에 관한 독일에서의 논의는 시사하는 바 크다고 본다. 이에 본고에서는 실체법설과 기능법설을 중심으로 이에 관하여 검토하였다. 헌법재판의 한계와 관련한 헌법재판소의 그 동안의 판례를 분석한 결과, 헌법재판소는 실체법설을 근간으로 하면서 기본권과 관련한 입법통제에 있어서 심사기준으로서 과잉금지원칙과 그 적용에서 차별적 적용은 실체법적 관점에 입각하고 있는 것으로 평가된다. 그와 달리 평등원칙의 심사에서는 기능법적 관점에서 자의금지원칙을 적용하고 있고, 그 심사강도의 조정에서는 실체법적 관점에 의하고 있음을 확인하였다.
다른 한편, 헌법재판소는 ‘심사기준이 문제되는 헌법규범’과 관련한 입법통제에 있어서는 기능적 관점에서 행위규범과 통제규범의 구별을 전제로 한 심사강도와 심사기준을 조정하고 있다. 또한 과잉금지원칙의 구체적 적용에서 수단의 적합성 및 최소성 심사에서의 입법자의 예측판단과 관련하여서도 기능법적 고려에 의한 통제강도를 조정하고 있다. 그러나 사회적 기본권에 대하여 헌법재판소가 기능법적 관점에서 적용하고 있는 통제기준으로서의 최소한 보장의 원칙은 입법자의 행위지침을 의미하는 것으로서 통제기준의 의미로서는 논리적이지 않는 것으로 평가하였다. 통제기준으로서의 사회적 기본권은 입법자의 행위지침으로서 행위규범보다 축소된, 즉 사회적 기본권의 객관적 내용이 요구하는 것 이하의 급부인지, 즉 그 급부가 사회적 기본권의 객관적 내용을 실현하기 위한 것에 미달되지 않았는지를 내용으로 하는 ‘과소급부금지원칙’을 적용하는 것이 타당하다고 하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper examines the discussion on the freedom of legislative formation the limitations of the constitutional trial in legislative control and analyzes the case of the constitutional court.
What matters most in legislative control is the question of how much to recognize the size of legislators’ formation and the specification of the control density of legislation in the constitutional trial. The status of the Constitutional Court, which exercised control over the constitutional violation of the state’s actions in the modern constitution, where the binding of state institutions to the constitution is recognized, has been relatively strengthened.
In particular, in the constitutional interpretation, considering the constitutional court as the final voter’s interpretation agency, the constitutional system without a national institution that can correct the decision-making power of the constitutional court, and various constitutional interpretation methods, the setting of constitutional trial limits in the constitutional control of state action is important.
In Germany, several discussions have been undertaken to set limits on the constitutional trial. Considering the constitutional court of Korea, which has a similar status as Germany in the national organizational system, the discussion in Germany on the limitations of the constitutional trial is suggestive. In this paper, this study focused on the theory of substance and function.
As a result of analyzing the case of the constitutional court, the constitutional court is based on the theory of substantive law and complements the functional law perspective.
In other words, the constitutional court is mainly based on substantive laws in relation to the control of legislation that limits basic rights. In contrast, in the examination of the principle of equality, the principle of self-funding is applied from a functional law perspective.
On the other hand, in the legislative control related to the constitutional norms in which the judging standards matter, the constitutional court adjusts the examination intensity and the examination criteria on the basis of the distinction between the code of conduct and the code of control.

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