규제에 대한 판결의 새로운 패러다임 - 건축신고 판례의 예를 중심으로 - = The Review on the New Paradigm of Judicial Judgment about Regulation - Focused on the Judgement about Construction Report -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Courts are experiencing the big and fast Changes in Judgment's background, for example Paradigm of State as Regulator, variously prosperous and expanding Market as target of Regulation. Courts can not judge with the idea that State and Market or Society is strictly divided. Traditional Government is asked to change to 'better Government' which can considerate and understand Market's own Character.
So Government's many Actions including Regulation are progressing from Command-and-Control Regulation to Soft and Optional Regulation which is from Steering State and Ensuring State. In Steering State Government keeps proper Distance by the ‘Principle of Distance’ so that Market's Autonomy can be secured and protected.
Steering State use 3 options flexibly which are Self-Regulation, Meta-Regulation so called Regulated Self-Regulation, Strong Regulation by the Distance to Market. For Self-Regulation and Meta-Regulation, Steering State use the method, for example monitoring of Market and gathering Information, Planning, Communication with Market etc.
But in the Case that Self-Control in Market is not effective any more and is out of order, Steering State make the narrow distance and try to control actively Market so that Market can be recovered.
From now on Courts had better to judge whether Government's Act is righteous by the 'Principle of Distance' being helped by General Principle for example Proportionality. As Trute says ‘The Principle of Rule of Law is in the State of Distance to Market or Society', Steering State is able to regulate with three kinds of Regulation than Traditional Regulatory State.
Report System is belongs to Self-Regulation for long distance from Government to Market. Report with Acceptance by the Government is belongs to ‘Regulated Self-Regulation’ which is also called Meta-Regulation. Meta-Regulation controls and steers of Self-Regulation through communication between Government and Market. But Construction Permission by the Government is belongs to traditional Regulatory Government.
When we analyze three Supreme Court's Judgment of 2010 Du 14954, 2008 Du 167, 2010 Du 7321 etc., Supreme Court's Conclusions are righteous, but Court had better to use and consider New Regulation Paradigm and System. If Court's Judgement is synthesized with Traditional Horizontal Classification and New Vertical Classification, Court is going to be progressive and very punctual to judge whether Government’s Regulation to Market is proper and righteous.
Although this New Regulation Paradigm was started to discuss by the suggestion of 'Max-Planck-Institut fü Gesellschaft' (Max Planck Society), now this Paradigm is focused in many countries including EU, UK and US.
In conclusion, I suggest Court had better to use this Paradigm from now on for the Progress of Judicial Judgement to the international high level and implement Steering State and Ensuring State.

국문 초록 (Abstract)

법원이 그동안 판결을 내리던 배경이 되는 국가관이 변화하고 있고, 규제의 객체인 사회와 시장이 급격하고도 감당할 수 없을 정도로 다양하게 변화하고 있다 국가와 사회의 엄격한 구별과 전제로 전개된 법원의 그동안의 판례는 한계에 봉착하게 되었다. 국가와 사회, 국가와 시장의 경계는 무너지고, 정부는 시장의 특성을 고려하여 다양한 규제를 유연하게 행사하도록 ‘더 좋은 정부’로서 요구받게 되었다.
따라서 행정작용도 행정 위주의 일방적 규제에서 시장과의 거리를 적절하게 조절하면서 규제하는 제어국가의 방식으로 발전하고 있다. 제어국가는 ‘거리의 원칙’에 의하여 시장에 대하여 멀리 떨어져서 ‘거리’를 유지하면서 모니터링하고 자율적인 체계를 설계하고 유지하도록 1차적인 책임을 수행하여야 한다. 법원은 시장과의 거리의 원칙에 입각하여 개별 시장에 대한 제어행정의 위법성을 판단할 수 있다. 이때 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙도 함께 활용할 수 있다. 트루테(Trute)가 ‘법치국가는 거리의 국가이다’라고 한 의미는 이렇게 구체화된다.
광의의 규제나 행정작용 안에는 성질이 이질적인 세 가지 유형의 규제들이 들어 있다. 자율규제, 규제된 자기규제, 고권적인 행정규제 등 세 가지 규제의 분류와 체계는 시장의 특성과 유형 및 상황에 따른 시장과의 거리에 따라 위법성에 대하여 어떻게 접근하여 판결하여야 할지 체계적이면서도 구체적인 해법을 제공한다.
자율규제는 시장의 자율에 일임하고 맡기는 약한 규제에 해당한다. 행정규제는 기존의 행정청에 의하여 고권적으로 주도되는 규제로서 강한 규제에 해당한다. 규제된 자기규제는 중간 영역의 제3의 메타규제로서, 행정청이 시장의 자율규제를 대상으로 규제하는 것으로서 행정청과 시장이 상호 소통하면서 조화로운 규제를 추구한다.
신고는 시장의 자율적인 역할과 자기규제를 신뢰하는 형태로서 행정청과 시장 사이의 거리를 멀리 두는 약한 규제의 형태에 해당한다. 이와 달리 수리를 요하는 신고는 신고가 제대로 이루어진 것인지를 행정청이 규제하는 메타규제로서 ‘규제된 자기규제’에 해당한다. 그러나 건축허가는 전통적인 규제행정에 해당한다.
대법원 2011.1.20.선고 2010두14954 전원합의체 판결과 대법원 2010.11.18.선고 2008두167 전원합의체 판결 사안들을 분석해 보면, 건축신고를 한 것으로 인정해 주지 않은 행정청의 행위는 자율규제를 불허하고 행정청이 규제된 자기규제를 행사하여 국민의 권리ㆍ의무를 직접 제한한 것이다. 따라서 두 판례 사례에서 처분성을 충족하다고 한 것은 결론에서는 타당하다. 그러나, 앞으로는 법원은 새로운 규제의 체계와 분류를 고려하여 취소소송을 통한 재판청구권의 보장 여부를 판단할 것이 필요하다.
위법성과 관련해서도 법원은 새로운 규제의 체계와 분류를 고려하여 시장과의 ‘거리의 원칙’에 따라 판단하여야 한다. 행정청과 시장 사이의 거리를 측정하고 위법성을 도출하기 위해 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 활용할 수 있다. 소규모 건축시장은 특성상 자율규제 또는 자기규제로 비교적 원활하게 돌아가는 시장이다. 따라서 그렇지 않은 보건 ․ 위생 분야나 각종 위험과 재난을 예방하는 분야와 동일하게 접근해서는 안 된다. 소규모 건축 시장과 행정청 간의 거리가 멀리 떨어져야 함에도 불구하고 과도한 규제를 사용...

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