취소소송에 있어서 처분사유의 추가·변경과 그 허용범위에 관한 재검토 – 대상판결: 대법원 2024. 11. 28. 선고 2023두61349 판결 – = Grenzen des Nachschiebens von Gründen in der Anfechtungsklage – Urteil des Koreanischen Obersten Gerichtshofs vom 28. November 2024, 2023 Du 61349 –

국문 초록 (Abstract)

대상판결은 종전의 대법원 판결과 달리 당초 거부처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되더라도 근거 법령을 추가할 수 없는 경우를 인정하고 있다. 즉 규범적 평가와 처분의 근거 법령 변경으로 당초 처분의 내용을 변경할 필요성이 있는 경우에는 그 당초 처분의 내용을 그대로 유지한 채 근거 법령만을 추가하거나 변경할 수 없다고 한다. 현행 행정소송법은 직권탐지주의를 채택하고 있는 독일법과 달리 처분사유의 추가·변경을 예외적으로 허용하고 있다. 그런 이유에서 독일의 논의를 우리나라의 법해석에 그대로 투영하는 것은 바람직하지 않다. 대상판결에서는 단순히 근거 법령을 변경한 것이 아니라 의제된 인허가의 근거 법령을 추가한 것이라는 점을 명확히 인식하고 있지 않다. 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서 사회적 사실관계만을 심사할 것이 아니라 규범적 평가를 함께 고려할 필요가 있다. 특히 행정소송은 민사소송과 달리 행정의 법률적합성의 원칙과 공익성을 고려해야 한다. 대상판결은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 처분사유도 석명권 행사를 통해 처분상대방의 명시적 동의를 얻으면 이를 추가할 수 있다고 보고 있지만, 이를 일반화하여 모든 사례에 적용하는 것은 적절하지 않다. 처분사유의 추가·변경은 기속력과 밀접한 관련이 있으며, 이를 소송물과 연결하거나 처분의 동일성 유지 등을 근거로 처분사유의 추가·변경 허용 여부를 심사하는 것은 옳지 않다. 주관소송의 성격을 가지는 취소소송에 적합한 새로운 소송물 이론을 도입할 필요가 있다. 또한 처분의 본질변경을 처분사유의 추가·변경의 한계요건으로 이해하는 독일법과는 구별되어야 한다. 판례에서 확립한 허용기준인 “기본적 사실관계의 동일성”을 기초로 하여 처분사유의 추가·변경 허용 여부를 판단하되, 사실관계를 넘어 규범적 판단이나 평가를 고려할 필요가 있다. 개별 사례에서 중요한 공익이나 강행법규 위반 등이 관련된 경우에는 이를 처분상대방의 이익과 형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Im Gegensatz zu früheren Urteilen erkennt das vorliegende Urteil des Koreani- schen Obersten Gerichts an, dass in bestimmten Fällen Nachschieben von Gründen nicht zulässig ist, obwohl die Gründe für die ursprüngliche Ablehnung in den grundlegenden Tatsachen mit den zusätzlichen Gründen der Verfügung identisch sind. Dies impliziert, dass eine Modifikation der ursprünglichen Verfügung, die auf einer normativen Bewertung und einer Änderung der Rechtsgrundlage basiert, nicht durch das Nachschieben von Gründen zulässig ist. Anders als im deutschen Recht, das den Untersuchungsgrundsatz verfolgt, erlaubt das koreanische Verwaltungsprozessrecht in Ausnahmefällen das Nachschieben von Gründen. Eine direkte Übertragung der deutschen Diskussion auf die Auslegung des koreanischen Rechts ist daher nicht wünschenswert. Im vorliegenden Urteil wird nicht klar erkannt, dass es sich nicht um eine einfache Änderung der Rechtsgrundlage handelt, sondern um eine Ergänzung der Rechtsgrundlage für einen fiktiven Verwaltungsakt(Genehmigung). Bei der Beurteilung der Identität der grundlegenden Tatsachen müssen neben den sozialen Tatsachen normative Bewertungen berücksichtigt werden. Im Gegensatz zu Zivilprozessen müssen bei Verwaltungsprozessen insbesondere der Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Ver- waltung und die öffentlichen Interessen berücksichtigt werden. Das vorliegende Urteil besagt, dass auch Gründe für eine Verfügung, bei denen keine Übereinstimmung der grundlegenden Sachverhalte anerkannt wird, durch Ausübung des Aufklärungsrechts nachgeschoben werden können, sofern die betroffenen Parteien dem ausdrücklich zustimmen. Es ist jedoch nicht angemessen, dies zu verallgemeinern und auf alle Fälle anzuwenden. Das Nachschieben von Gründen steht in engem Zusammenhang mit der Bindungswirkung des Urteils. Es ist nicht richtig, dies mit dem Streitgegenstand in Verbindung zu bringen oder die Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen auf der Grundlage der Identität der Verfügung zu prüfen. Die Einführung einer neuen Theorie des Streitgegenstands in die korenische Rechtsprechung erweist sich als notwendig. Dabei muss der Unterschied zum deutschen Recht klar erkannt werden, das eine we- sentliche Änderung des Verwaltungsakts als Grenze des Nachschiebens von Gründen versteht. Es empfiehlt sich, auf der Grundlage des in der Rechtsprechung festgelegten Zulässigkeitskriteriums der Identität der grundlegenden Tatsachen zu entscheiden und normative Erwägungen darüber hinaus flexibel zu berücksichtigen. In Einzelfällen, in denen wichtige öffentliche Interessen oder Verstöße gegen zwingende Rechtsvor- schriften betroffen sind, muss die Zulässigkeit unter Abwägung der Interessen der betroffenen Partei entschieden werden.