기일 전 증거개시(pre-trial discovery)로 인한 국제적 사법마찰의 해결에 관한 연구 = Study on the Resolution of International Judicial Friction Arising From Pre-trial Discovery
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2022
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1-205(205쪽)
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우리나라를 포함한 대륙법계 국가들은 원칙적으로 모색적 증명을 허용하지 않으나, 미국은 기일 전 증거개시절차를 통해 모색적 증거수집을 위한 자료의 제출을 널리 허용하고 있다. 우리나라는 “민사 또는 상사의 해외증거조사에 관한 협약(이하 ‘헤이그증거협약’이라고한다)” 가입시 제23조에 따라 기일 전 서류개시의 목적으로 작성된 촉탁서의 집행을 일정요건 하에서 거부하는 제한적 거부선언을 하였다. 따라서 미국은 우리나라가 거부선언한 범위 내에서는 기일 전 서류개시 촉탁을 해서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 미국 법원은 우리나라를 포함하여 헤이그증거협약 제23조의 거부선언을 한 국가들에 대해서 그 거부선언의 취지에 반하는 기일 전 서류개시 촉탁을 하고 있다. 나아가 미국 법원은 헤이그증거협약이 적용되는 사건에서도 연방민사소송규칙(FRCP)에 근거하여 기일 전 증거개시명령을 함으로써 사법마찰을 발생시키고 있다. 본 연구는 위와 같은 상황을 전제로, 첫째, 미국의 헤이그증거협약상 기일 전 서류개시 촉탁 집행의 판단기준을 정립하고, 둘째, 미국의 연방민사소송규칙(FRCP)에 따른 기일 전 증거개시명령에 대한 대응방안을 제시하는 것을 목적으로 한다.
미국의 헤이그증거협약상 기일 전 서류개시 촉탁을 집행할 것인지에 대한 판단기준은 아래와 같이 제안하였다. 먼저 헤이그증거협약의 대상인 ‘증거(evidence)’는 소송상의 쟁점을 증명하기 위한 자료이므로, 촉탁서에 기재된 서류가 소송상의 쟁점과 관련이 없는 자료로 판단되는 경우에는 그 집행을 거부하여야 한다. 다음으로 우리나라의 헤이그증거협약 제23조에 따른 제한적 거부선언에 의하면 서류의 점유, 보관 등에 관한 진술이 집행거부의 대상에 포함되므로 이러한 내용에 관한 증언녹취서는 집행을 거부할 수 있다. 또한 촉탁서에서 특정되지 아니한 서류의 제출을 거부할 수 있는데, 다수의 문서가 총체적으로 기재되어 있다고 하더라도 각각의 경우에 해당하는 개별적인 문서를 정확하게 밝히고 있다면 서류가 특정되었다고 보아야 한다. 한편 기일 전 증거개시절차가 국내법의 절차와 양립불가능하다고 해석하여 헤이그증거협약 제9조를 근거로 촉탁서의 집행을 거부하는 것은 헤이그증거협약제23조의 입법취지를 몰각시킬 수 있으므로 허용되어서는 안 된다고 본다. 마지막으로 촉탁의 범위가 넓다고 하더라도 헤이그증거협약이 규정하는 집행거부사유에 해당되지 않고 헤이그증거협약 제23조의 선언에 따른 유보의 범위에도 포함되지 않는 이상 우리나라가 자의적으로 촉탁의 범위를 감축하여 그 일부만을 집행하는 것은 허용되지 않을 것으로 본다.
미국 법원의 연방민사소송규칙(FRCP)에 따른 기일 전 증거개시명령에 대한 대응방안으로는, ① 대항입법을 마련하는 방안, ② 대한민국 법원의 자료제출금지 가처분 결정을 근거로 보호명령(protective order)을 신청하는 방안, ③ 미국과 양자조약을 체결하는 방안을 검토하였다. 미국 법원은 프랑스의 봉쇄법이나 EU 일반정보보호규칙 등 대항입법을 고려하지 않는 입장을 고수하고 있다. 또한 미국 법원의 기일 전 증거개시명령에 따른 자료제출요구를 받은 당사자 또는 제3자는 기일 전 증거개시명령에 응하면 대항입법 위반으로 인한 제재를 받고, 기일 전 증거개시명령에 불응하면 연방민사소송규칙(FRCP)이 규정한 제재를 받는 모순적 상황에 놓이게 된다. 이러한 점을 고려하면 미국의 기일 전 증거개시명령에 대한 대항입법을 마련하는 것은 적절한 대응방안이 되기 어렵다.
우리나라 법원의 자료제출금지가처분 결정을 근거로 미국 법원에 보호명령(protective order)을 신청하는 방안은 현실적 대응방안이 될 수 있다. 소송당사자는 기일 전 증거개시 절차에서 자료의 제출을 요구받은 제3자를 상대로 우리나라 법원에 미국의 기일 전 증거개시절차에의 자료제출금지를 구하는 가처분 신청을 하고, 이에 대한 대한민국 법원의 가처분 결정을 근거로 미국 법원에 보호명령을 신청할 수 있다. 당사자는 가처분 결정을 받았다는 사실 그 자체보다는 가처분 결정의 이유가 된 개인정보보호의 필요성과 상충되는 법적 의무에 직면한 어려움을 소명할 필요가 있다.
미국의 연방민사소송규칙(FRCP)에 의한 기일 전 증거개시명령으로 인하여 발생하는 사법마찰은 미국과 공동의 노력에 의해서만 해결이 가능한 문제이므로, 궁극적으로는 미국과 양자조약을 체결하는 방안이 바람직하다. 양자조약 체결시 우리나라는 ① 헤이그증거협약이 적용되는 사안에서는 국내법이 아닌 헤이그증거협약에 의한 증거조사 촉탁 방식을 이용할 것, ② 소송상의 쟁점에 직접적인 관련이 있는 자료에 대한 제출을 촉탁할 것, ③ 촉탁서에 제출을 요청하는 개별 문서를 정확하게 특정할 것, ④ 기일 전 증거개시명령에 따른 자료 제출이 대한민국의 국내법 또는 가처분 결정에 반하는 경우 상충되는 법적 의무를 준수하여야 하는 당사자의 어려움을 감안하여 보호명령(protective order) 등의 조치를 적극적으로 활용할 것 등을 포함하자고 제안할 필요가 있다. 본 연구를 계기로 미국의 기일 전 증거개시로 인한 우리나라와의 사법마찰의 현황과 대응방안에 관한 연구가 누적되어 미국과 우리나라 사이에 증거조사에 있어 보다 원활한 국제민사사법공조가 이루어지기를 기대한다.
In principle countries in the civil law system such as Korea do not allow fishing expedition in the evidence-taking, whereas the United States widely permits the submission of materials for the purpose of fishing expedition through pre-trial discovery procedure. Korea made a particularized declaration pursuant to Article 23 of the “Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (hereinafter “HCCH Evidence Convention”)” that it will not execute letters of request issued for the purpose of obtaining pre-trial discovery of documents under certain conditions at the time of accession. Therefore, the United States shall not request Korea to submit the documents for the purpose of pre-trial discovery within the scope that Korea has expressly excluded through the above declaration.
Nevertheless, the U.S. courts are requesting the other Contracting States of the HCCH Evidence Convention that have made a Article 23 reservation, including Korea, to submit the documents in spite of going against the purpose of its declarations. Furthermore, even in cases to which the HCCH Evidence Convention applies, the U.S. courts issue pre-trial discovery orders based on the Federal Rules of Civil Procedure (hereinafter “FRCP”), thereby ensuing the unavoidable judicial friction. Against this backdrop, this study is aiming at solving two main problems. Firstly, it will establish the criteria regarding the execution of a request for pre-trial discovery of documents under the HCCH Evidence Convention, and secondly, it will
The criteria for determining whether to execute the United States’ letter of request issued for the purpose of obtaining pre-trial discovery of documents under the HCCH Evidence Convention would be proposed as follows. First, since ‘evidence’ that is subject to the HCCH Evidence Convention is materials for proving the issues of litigation, if the documents listed in the letter of request are found to be irrelevant to the litigation issue, the execution shall be refused. Next, according to Korea’s qualified exclusion under Article 23 of the HCCH Evidence Convention, statements regarding the possession or custody of documents are included in the object of refusal to execute. Therefore, the execution of deposition regarding these statements can be refused. In addition, submission of documents not specified in the letter of request should be rejected. However even if a number of documents are described collectively, individual documents corresponding to each case are clearly described, the documents should be considered particularized and specified. On the other hand, refusing the execution of the letter of request based on Article 9 of the HCCH Evidence Convention by interpreting the pre-trial discovery procedure as incompatible with the procedures of domestic law should not be allowed as it may defeat the legislative intent of Article 23 of the HCCH Evidence Convention. Lastly, even if the scope of request is wide, unless it falls under the grounds for refusal of execution as stipulated in the HCCH Evidence Convention and it does not fall within the scope of Article 23 reservation as well, Korea should neither arbitrarily reduce the scope of request nor execute just a part of it.
As for the countermeasures to the U.S. court’s pre-trial discovery order according to the FRCP, (ⅰ) enacting a blocking statute, (ⅱ) filing for a protective order predicated on the Korean court’s decision on the provisional disposition to enjoin the submission of materials, and (ⅲ) concluding a bilateral treaty with the United States have been reviewed. The U.S. court has maintained its position of not considering blocking statues such as France’s blocking statute or EU General Data Protection Regulations. In addition, parties or a third party who are required to submit materials under the pre-trial discovery order of a U.S. court will get stuck in a contradictory situation. This is because if they comply with the pre-trial discov ery order, they will be sanctioned against violating the blocking statute, whereas if they do not comply with the order, they will face sanctions prescribed by the FRCP. So enacting a blocking statute is not an appropriate countermeasure against the U.S. courts’ pre-trial discovery order.
Filing for a protective order to the U.S. court premised on the Korean court’s decision on the provisional disposition to enjoin the submission of materials would be a realistic and practicable countermeasure. A party to the lawsuit may apply for an injunction with the Korean court against a third party who has been requested to submit materials in the pre-trial discovery procedure of the U.S. court. After receiving the decision on the provisional disposition by the Korean court, the party could seek a protective order with the U.S. court on such a ground. The party needs to prove the necessity for personal information protection for which the provisional disposition has granted and the difficulties arising from the conflicting legal obligations, rather than the fact that the provisional disposition to enjoin the submission of materials exists.
Since judicial friction arising from pre-trial discovery order under the FRCP is characterized as a dispute that can only be resolved by joint efforts with the United States, it is ultimately desirable for Korea to conclude a bilateral treaty with the United States. When concluding a bilateral treaty, Korea needs to strongly insist that the following contents be inserted into the bilateral treaty. First, in cases to which the HCCH Evidence Convention applies, the method of requesting for examination of evidence stipulated by the HCCH Evidence Convention instead of domestic law should be followed. Second, the submission of materials directly related to the issues of litigation should be requested. Third, the individual documents requested to be submitted in the letter of request must be precisely specified. Last but not least, if the submission of materials according to the pre-trial discovery order is contrary to the Korean domestic law or the decision of the provisional disposition, the protective order should be affirmatively issued in consideration of the difficulty faced by the party who has to comply with the conflicting legal obligations.
Along with this study, it is hoped that studies both on the current state of judicial friction between the United States and Korea arising from pre-trial discovery of United States and Korea’s countermeasures thereto would be more actively conducted and accumulated. Furthermore on the basis of such studies, it is expected that international judicial cooperation in civil matters would work better to streamline the investigation of evidence between the United States and Korea.
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