국제사법재판소(ICJ)의 ‘형평’에 대한 최근 시각과 이에 대한 비판: 2025년 ICJ의 기후변화 권고적 의견에 대한 평가를 중심으로 = Criticisms on the Recent Observation of the ICJ about ‘Equity’

국문 초록 (Abstract)

2025년 ICJ의 기후변화 권고적 의견은 국제법상 ‘형평’을 인위적인 온실가스 배출로부터 기후 시스템 등의 보호를 보장하기 위한 국제법상 국가들의 의무를 확인할 수 있는 ‘준거법’ 중의 하나로 언급했다. 하지만 2025년 기후변화 권고적 의견에서 ICJ는 국제법상 형평을 ‘법 안에서의 형평’이라 단순하게 이해하는 동시에 이와 같은 형평의 한 ‘기능’이 ‘실정법 내에 직접적으로 언급된 형평’과 구분된다는 점을 식별하는 데 실패했다.
또한 2025년 ICJ의 기후변화 권고적 의견은 국제법상 형평과 관련하여 1969년 북해 대륙붕 사건 이후 ICJ 자신이 구축해 온 국제법상 형평 관련 분석 또는 이해와 조화되지 못하거나 후퇴한 이해에 머물렀다. 더 나아가 일부 ICJ 재판관들이 자신의 개별의견을 통해 형평 관련 언급을 시도했지만, 이 재판관들은 형평을 공정, 정의 등 추상적인 개념의 다른 이름에 불과한 것으로 간주함으로써 국제법상 형평 개념의 저평가로 이어지기도 했다.
하지만 국제법상 형평은 결코 실정법과 분리된 개념이 아니며, 단순히 공정, 정의 등의 다른 이름도 아니다. 1982년 튀니지-리비아 사건에서 ICJ는 이미 “형평이라는 법적 개념은 법으로서 직접 적용될 수 있는 하나의 일반원칙이다.”라고 언급하면서 형평을 실정법 ‘내’에 존재하는 개념으로 이해했고, 이러한 설명은 국제법상 형평을 이해하는 데 있어 거스를 수 없는 전제이다. 그리고 기능적 측면에서 ICJ가 강조하는 ‘법 안에서의 형평’에는 큰 의미를 부여하기 어려운데, 이는 이미 존재하는 법규칙의 해석과 적용의 맥락에서 ICJ를 포함한 국제재판소가 행사하는 재량에 불과하기 때문이다. 결론적으로 ICJ는 2025년 기후변화 권고적 의견을 통해 ‘실정법 내에 직접적으로 언급된 형평’이라는 범주를 정확히 언급했어야 하는 과제를 해결하지 못했던 것이다.
국제법상 의미 있는 형평 개념은 ‘실정법 내에 직접적으로 언급된 형평’이며, 이러한 형평의 적례는 ‘형평한 해결’ 또는 ‘형평한 이용’ 등을 통해 발견할 수 있다. ‘형평한 해결’ 또는 ‘형평한 이용’ 등과 같은 개념은 ‘결과’의 형평을 추구하며, 이러한 결과 자체가 실정법 내에 직접적으로 언급되어 있다. 그리고 이러한 결과에 도달하기 위해 ‘절차’(process)가 중요시 될 수밖에 없으며, 이는 ‘형평한 해결’ 또는 ‘형평한 이용’ 등과 같은 개념을 직접적으로 규정하고 있는 실정법 내 특정 법규칙의 해석과 적용이 ‘규범화’된 관련 사정들 혹은 관련 요소들을 고려하는 절차로 구현된다는 의미로 이어진다. 따라서 ‘세대 간 형평’의 경우 아직 규범화된 관련 사정들이 존재한다고 말하기 어렵기 때문에, 오늘 현재 구체적인 사안에서 세대 간 형평이 실제로 해석되고 적용되기는 쉽지 않을 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The 2025 Advisory Opinion on Climate Change rendered by the ICJ referred to ‘equity’ in international law as ‘applicable law’, which can confirm the obligations of States under international law to ensure the protection of the climate system and other parts of the environment from anthropogenic emissions of greenhouse gases for States and for present and future generations. However, in the Advisory Opinion on Climate Change, the ICJ simply understood equity in international law as equity infra legem, failing to discern that such a ‘function’ of equity is distinct from ‘equity directly mentioned in positive law’.
The 2025 Advisory Opinion on Climate Change was at odds with, or somewhat backwards from, the ICJ’s previous analysis and understanding of equity in international law, which the Court had developed since the 1969 North Sea Continental Shelf cases. Furthermore, while some judges of the ICJ attempted to address the concept of equity in their individual opinions, these judges often viewed it as merely another name for abstract concepts like fairness or justice, leading to a devaluation of the concept in international law.
However, equity in international law is never a concept separate from positive law, nor is it simply another name for fairness or justice. In the 1982 Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya) case, the ICJ already stated that “the legal concept of equity is a general principle directly applicable as law”, understanding equity as a concept existing ‘within’ positive law. This explanation is an undeniable premise for understanding equity in international law. Furthermore, from a functional perspective, the ICJ’s emphasis on equity infra legem has no significant meaning, as such a function of equity represents the discretion exercised by international courts and tribunals, including the ICJ, within the context of the interpretation and application of existing (legal) principles and rules. Consequently, the ICJ failed to address the issue of addressing the domain of ‘equity directly mentioned in positive law’ in the 2025 Advisory Opinion on Climate Change.




The meaningful concept of equity in international law is ‘equity directly mentioned in positive law’, and examples of such equity can be found in concepts such as ‘equitable solution’ in the law of maritime boundary delimitation or ‘equitable utilization’ in the law of international watercourses. Concepts such as ‘equitable solution’ or ‘equitable utilization’ seek equity in a ‘result’ to be achieved, and these results themselves are directly mentioned in positive law. Moreover, in order to produce these results, a ‘process’ is inevitably taken. This means that the interpretation and application of legal rules within positive law, which directly define concepts like ‘equitable solution’ or ‘equitable utilization’, are carried out through the process to take into account relevant circumstances or relevant factors acquiring normativity in a concrete case. Therefore, in the case of ‘intergenerational equity’, which does not yet draw up the list of relevant circumstances acquiring normativity, it is very difficult to actually interpret and apply it.