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무하자재량행사의 독자적 청구권성 = Selbständiger Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung
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2012
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289-311(23쪽)
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In jüngerer Zeit ist es sehr umstritten, ob ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung isoliert gesehen wird. Das größte Problem liegt also darin, dass ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung als subjektives Recht eine Klagebefugnis selbständig verschaffen kann(eine die Selbständigkeit eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentschiedung bejahende Auffassung), bzw. dass das Ermessen als solche kein subjektives Recht und damit keine Klagebefugnis verschafft(eine die Selbständigkeit eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentschiedung verneinende Auffassung). Die die Selbständigkeit eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentschiedung verneinende Auffassung behauptet, dass ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung als formelles Recht in den Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts, das ein Bestandteil der Klagebefugnis, nicht eingeschlossen werden kann und damit aus dem Anspruch eine Klagebefugnis nicht direkt abgeleitet werden kann. Deshalb ist der Kern der Kontroverse, ob der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung erfassen kann oder nicht. In Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Begriffs des subjektiven öffentlichen Rechts und seiner Erweiterung ist der Erfassungsbereich des Begriffs des subjektiven öffentlichen Rechts nicht das Problem des festen Wertbegriff, sondern das Problem der wechselhaften Rechtspolitik. Schließlich haben beide Auffassungen eine eigene Gültigkeit, soweit die Begriffsbestimmung des subjektiven öffentlichen Rechts folgerichtig ist.
더보기이 논문은 현재의 행정법학계에서 큰 난제 중의 하나인 무하자재량행사의 독자적 청구권성의 문제를 다루고 있다. 논란의 초점은 무하자재량행사청구권을 독자적인 권리로 보아 그의 침해로부터 직접 원고적격이 획득되어 항고소송의 제기가 가능한지, 아니면 그 독자성을 부인하여 형식적 권리인 무하자재량행사청구권의 침해만으로는 원고적격을 취득할 수 없고 실질적 권리가 침해되어야만 항고소송의 제기가 가능하게 되는지 여부이다. 독일에서 시작된 이 논의는 독일에서는 그 논의의 진전이 크게 없는데 반해, 한국에서는 오히려 그 찬반에 대한 논쟁이 뜨거운 것이 현실이다. 무하자재량행사청구권의 독자적 청구권성에 관한 문제는 독자성을 부정하는 입장에서는 무하자재량행사청구권이라는 형식적 권리가 소권(원고적격)을 이루는 개인적 공권개념에 포함되지 않으므로 이로부터 직접 원고적격이 도출되지 않는다는데 그 논거의 핵심이 있다. 이는 사견에 따르면 독자성 긍정설과 부정설의 논쟁이 개인적 공권개념 안에 무하자재량행사청구권이 포섭되는가의 문제로 귀결됨을 의미한다. 그러나 개인적 공권개념의 역사적 발전과정과 현재까지의 공권개념 확대의 과정을 고찰해 볼 때, 개인적 공권개념의 포섭범위는 절대가치의 문제가 아니라 시대적 상황에 따라 유동적으로 변할 수 있는 법정책의 영역에 속한다고 할 수 있다. 따라서 독자성 긍정설이나 부정설 모두 그 나름의 독자적 타당성을 가지고 있으며 공권개념 정의의 논리적 일관성만 유지한다면 어느 한 쪽만이 타당하다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 독자성에 관한 기존의 논쟁은 현재까지의 상황 아래에서는 어느 일방만이 그 타당성을 획득할 수 있다고 치부할 수 있는 문제는 아니며, 미래에 이와 관련된 법적상황의 변화가 있게 된다면 그때의 시대상황에 맞추어 법정책적 관점에서 다시 심도있게 논의되어야 할 사항이라고 보여진다.
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