本案의 提訴命令과 保全取消
저자
전종현 (광주은행)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2002
작성언어
Korean
주제어
KDC
365.000
자료형태
학술저널
수록면
41-79(39쪽)
제공처
보전명령은 일반적으로 변론을 거치지 않고 채권자의 疎明에 의해서만 발령되고 있으므로 채무자에게 불리한 瑕疵裁判이 될 수 있다. 그런데 보전명령을 받은 채권자가 우리한 법률적 지위를 이용하여 본안소송을 제기하지 않는 경우가 잇다. 이러한 경우에 채무자에게 부여된 구제수단이 제소명령신청권과 제소명령의 지정기간 이내에 본안의 소제기증명서의 부제출에 따른 보전취소신청권이다.
구법은 보전명령을 신청한 채권자가 본안소송을 제기하지 않고 해태한 경우에 채무자로 하여금 제소명령신청과 이에 따른 보전취소신청의 2단계 신청을 하도록 하고 있었다. 보전명령을 발하는 절차는 채권자의 신청에 의하여 결정으로 재판하고 있음에 비하여 보전취소신청의 경우는 변론을 거친 판결절차로 하고 있었다. 또 판례에 의하면 提訴命令을 받은 채권자가 그 지정기간 이내에 본안 소송의 제기하지 않는 경우에도 이를 원인으로 하는 보전취소소송의 사실심변론종결시까지만 본안소송을 제기하면 보전명령의 취소를 면할 수 있었다. 이와 같은 해석은 提訴命令을 준수하지 않은 채권자를 채무자의 희생 하에서 필요 이상으로 보호하고 있으며 빠른 시일에 보전명령의 취소라는 목적을 달성할 수 없었다.
민사집행법은 명령법원이 채무자의 신청에 의하여 債權者에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하고, 채권자가 그 기간 이내에 이러한 서류를 제출하지 아니한 때에는 채무자의 신청에 따라 그 보전명령을 취소하도록 하고 있다.
그러나 구민사소송법에 있어서 불합리한 것으로 논란이 되었던 부분이 민사집행법의 제정으로도 그 해소가 불충분하다. 채권자는 장기부재 등의 사유로 그 결정의 내용을 알지 못하거나 물리적으로 제소하기가 어려운 경우가 있다. 이러한 경우에도 채권자는 본안의 소부제기로 인하여 보전명령을 취소당할 수 있다. 더구나 보전취소재판 역시 채권자의 참여가 없는 결정으로 재판이 되면, 채권자는 가혹하게 보전명령의 취소를 당하게 된다. 그러므로 채권자가 제소명령의 지정기간 내에 소제기증명서를 자기의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 의하여 제출할 수 없거나, 채무자가 이 제도를 남용하려는 의도가 보이는 경우에는 일정한 시기까지 소제기증명서를 제출하여 보전취소를 면할 수 있는 조치가 필요할 것이다.
또한 채권자가 제소명령신청 이전에 본안의 소를 제기하였거나 이미 채무명의를 가지고 있으나 이를 증명하는 서류만을 그 기간 이내에 제출하지 않는 경우, 제소명령에서 정한 기간 이내에 소를 제기하였으나 그 증명서만 그 기간을 경과하여 제출하는 경우 등이 있을 수 있다. 이러한 경우도 민사집행법에 의하면 당연히 保全命令을 취소하여야 한다고 해석될 수 있다. 惡意의 채무자가 보전취소와 보전명령의 再申請 사이에 재산을 처분·은닉한다면 채권자는 자기의 피보전권리를 보전할 수 없을 것이다. 따라서 채권자의 권리보전이 절차상 소제기증명서 등을 단지 지정기간 내에 제출하지 않았다는 이유로 제한되는 것은 부당하므로 그 구제책이 마련되어야 한다.
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