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경찰법상 공공의 질서 개념의 재설정에 관한 연구 = Eine Untersuchung zur Wiederstellung des Begriffs der öffenlichen Ordnung im Polizeirecht
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2018
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전통적으로 경찰법학에서 공공의 질서는 사회공동체가 정상적으로 가동하기 위하여 불가결한 사회가치관, 윤리나 도덕규범이 유지되고 있는 상태를 의미한다. 공공의 질서개념은 개괄적 수권조항 논의에서 가장 논쟁이 큰 개념이다. 공공의 질서는 경찰직무조항 뿐만 아니라 개괄적 수권조항에서 문제가 큰 보호이익 개념이기 때문이다. 이 개념과 관련된 사례로는 교통방해, 성풍속, 살인모의게임과 고차게임, 네오나치즘 찬양 등 극우주의와 제국국기 게양, 아동성애나 수간 등 정신병리적 행태, 매춘과 스윙거클럽 등이 있다. 이 개념은 20세기 내내 법치국가원리에 근거한 명확성원칙 위반문제, 본질성이론 및 권력분립이론과의 합치문제, 민주주의 합치성 문제, 법정책적 문제를 가지고 있다. 가장 중요한 문제는 과거의 공공의 질서가 적용되던 사례들이 이제는 이미 거의 법률로 규율되고 있다는 점이다. 따라서 이제는 공공의 안녕으로 충분한 시대가 왔다. 그래서 이제 독일 경찰법에서 공공의 질서란 보호이익은 신종의 위험상황을 포용하는 개념이 되었고, 독일연방헌법재판소 판결이 그것을 확인하였다. 독일에서 공공질서론의 적용사례로 제시되는 모든 사례는 헌법과 각종 법령에 따라 보호되는 이익으로서 기존의 ‘공공의 안녕’ 개념으로 충분히 포섭될 뿐만 아니라, 경찰공권력 집행기관인 경찰이 사회의 변화를 항상 감시하고 차단할 가능성을 보유하는 것은 너무나 남용가능성이 크다는 생각에서 개념반대론이 타당하다. 더 나아가 우리나라 경찰법에서 공공의 질서는 이제 독일 공공의 질서개념에서 벗어나야 한다. 우리나라 경찰법의 공공의 질서 개념은 독일의 공공의 안녕개념과 결합개념으로서 질적으로 동일한 것이다. 이제 공공의 질서는 독일식 보호이익론에서 벗어나 우리나라 법제에서 경찰보호이익의 포용개념으로서 재탄생 되어야 한다. 결론적으로 공공의 안녕과 공공의 질서는 별도로 구분되는 개념이 아니라, 공공의 안녕질서로 결합하여 전체적으로 헌법을 포함한 객관적 법질서를 보호하는 개념으로 이해되어야 한다.
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2017-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
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2003-07-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
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2016 | 1.07 | 1.07 | 1.02 |
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