취소소송에서 처분의 위법성 판단 기준 시점 = Timing of Judgment on the Illegality of the Administrative Act in the Administrative Litigation
저자
정하중 (서강대)
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2004
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학술저널
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95-114(20쪽)
KCI 피인용횟수
2
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取消訴訟이 제기된 이후에 처분의 근거가 되는 법적․사실적 상황이 변경된 경우에 법원이 어느 시점을 기준으로 하여 위법성을 판단하여야 하는가는 행정소송법에 있어서 가장 논쟁이 되고 있는 문제에 해당한다. 이와 관련하여 우리 학설은 독일 학설에 따라 處分時說과 判決時說로 나누어 설명하고 있는바, 현재 處分時說이 지배적 견해이다. 그러나 處分時說의 예외없는 적용은 적지 않은 경우에 어려운 실무적 문제에 봉착하고 있으며, 특히 拒否處分取消訴訟에서는 개인의 권리 구제와 소송경제와 관련하여 심각한 문제를 야기시키고 있다. 본 논문은 우리 학설에 결정적인 영향을 준 독일의 학설을 상세히 분석한 후, 필자의 견해를 제시하는 것을 목적으로 하고 있다.
독일의 전통적 견해인 處分時說은 자신의 입장을 이른바 소송물 이론 및 행정행위의 위법성 개념 및 행정의 선결권 이론 등에 근거하고 있다. 이에 대하여 判決時說은 위법성 개념의 수정, 선결권 이론의 극복, 효과적인 권리 보호의 관점 등에서 주장되고 있다. 다른 한편 다수설이며 판례의 입장인 折衷說은 행정행위의 위법성 판단은 원칙적으로 處分時를 기준으로 하여야 하나, 예외적으로 지속적 행정행위 및 미집행 행정행위 등 일련의 행정행위들에 있어서는 사실심변론종결시를 기준으로 하여야 한다고 주장하고 있다. 독일 학설의 상세한 연구분석은 우리 실무에 합리적 해결방안을 제시하는 것을 가능하게 한다. 取消訴訟은 행정청의 특정한 결정을 대상으로 하고 있기 때문에 원칙적으로 처분시의 법적․사실상황이 위법성 판단에 결정적이다. 그러나 독일의 판례와 같이 예외적으로 지속적 행정행위, 미 집행 행정행위 및 일련의 행정행위들에 있어서는 위법성 판단을 사실심변론종결시로 하는 것이 바람직하다. 반면 拒否處分取消訴訟의 경우 그 인용판결은 행정소송법 제30조 제2항과 관련하여 행정청에게 재처분의무를 부과한다는 점에서 義務履行訴訟과 유사한 성격을 갖고 있다. 義務履行訴訟과 같이 拒否處分取消訴訟의 경우에 위법성 판단을 사실심변론시를 기준으로 하는 것이 효과적인 권리 구제 및 소송경제에 합치될 것이다.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
---|---|---|---|
2027 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2021-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (재인증) | KCI등재 |
2018-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (계속평가) | KCI등재 |
2017-12-01 | 평가 | 등재후보로 하락 (계속평가) | KCI후보 |
2013-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (등재유지) | KCI등재 |
2010-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2009-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2007-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
2006-06-19 | 학술지명변경 | 한글명 : 인권과정의 -> 인권과 정의외국어명 : 미등록 -> Human Right and Justice |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
---|---|---|---|
2016 | 0.41 | 0.41 | 0.43 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.46 | 0.43 | 0.478 | 0.32 |
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