판덱텐 법학의 점유개념과 점유 보호에 관하여 - 사비니와 예링의 긴장관계를 중심으로 - = On the Concept of Possession and the Protection of Possession in Pandectist Jurisprudence - Focusing on the Tension between Savigny and Jhering -

국문 초록 (Abstract)

점유는 법인가 사실인가라는 오래되고 집요하게 물어진 물음에서 보여지는 것처럼, 사실적인 지배 상태 그 자체- 그러한 상태가 정당하게 성립된 것인지 아닌지를 따지지 않고- 를 보호하는 특수한 법적인 제도로서 점유는 로마법 시기부터 그 성격을 둘러싸고 첨예한 견해 대립이 있어 왔다. 사비니는 점유의 본질을 사용취득 제도(usucapio)와 특시명령(interdictum)의 결합으로 보며, 이러한 결합으로 인해 점유가 마치 한쪽 면으로는 사실로서, 다른 한쪽 면으로는 법으로서 드러나는 이중적인 성격을 가지게 되었다고 말한다. 그런데 점유 제도의 본질을 이루는 로마법상의 특시명령을 보면, 사실적인 지배상태 그 자체를 직접적인 보호 법익으로 삼고 그것의 침해를 규율하는 현행 민법과는 달리, 로마법상의 특시명령에서는 ‘흠 있는 방식으로’ 점유를 획득한 자의 경우, 즉 어떤 자의 점유를 폭력(vi), 비밀리에(clam) 혹은 부탁으로(precario) 이전 시킨 자의 경우에는, 그 점유를 탈취당한 자가 다시 빼앗긴 점유를 탈취자로부터 마찬가지로 흠 있는 방식으로 회복하는 경우에는 특시명령상의 보호를 제공해 주지 않았다. 이것을 ‘점유 (보호) 관계의 상대성’이라고 하는데, 이러한 상대적으로 완화된 원래의 특시명령상의 점유 법리는 실질적으로 물적인 자신관계를 사실상 배분해 주는 기능을 수행해 왔고, 이는 1) 점유 관계의 배분적 할당 원칙 2) 점유권과 본권의 평행의 원칙 3) 점유 공백 최소화의 세 개의 원칙으로 설명될 수 있다. 한편 예링은 점유 취득의 정신적 요소인 animus의 본질을 ‘자주의사’라고 본 사비니의 견해에 대해, 그것은 당사자의 주관적인 요소에 점유의 법적인 판단을 맡겨버린 것이라고 비판하며 그 대안으로 점유의 본질을 지배의지가 바깥으로 표출된 행위(animus)와 그 행위가 들어 있는 외적인 구성요건(corpus)인 공간관계의 결합으로 본다. 그런데 이러한 예링의 공간관계론은 점유의 직접적인 대상인 점유물 자체와 그것이 놓여 있는 공간을 분리시키는 이론으로써, 점유의 corpus를 기존의 사물에 대한 사실적인 지배력 그 자체가 아니라, 그 사물이 놓여 있는 보관영역(custodia)으로 파악하는 것이다. 한편 사비니는 설명적 정당화를 수행하는 이념적인 기술의 관점에서 점유제도의 본질의 한 부분을 포착하기는 하였으나 준점유 제도까지 포함하는 점유제도 일반의 이념으로서, 앞서 언급된 세 원칙으로 정립시키는데 까지는 나아가지 못하였다. 예링은 공간관계론을 통하여 점유 개념의 물적 요소의 해명에는 어느 정도 성공하였으나 실증주의적인 관점에 매몰된 나머지, 점유제도의 본질을 그것을 설명하고 정당화시키는 법원리의 관점에서 파악하는데 실패하였고 오히려 점유법의 보호이익을 주체의 의지에 기인한 독자적인 지배권으로 봄으로써, 개인 상호간의 갈등을 조정하기 보다는 조장하는 쪽으로 나아간 감이 있다.

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