부동산 사법상의 대항력이 민사집행에 미치는 범위와 한계에 관한 연구 -임차권과 유치권에 관한 대법원 판례 비평을 중심으로-
저자
발행사항
평택 : 평택대학교, 2023
학위논문사항
학위논문(박사) -- 평택대학교 , 부동산경영관리학과 부동산학과 , 2023. 8
발행연도
2023
작성언어
한국어
발행국(도시)
경기도
형태사항
; 26 cm
일반주기명
지도교수: 오세준
UCI식별코드
I804:41046-200000716993
소장기관
부동산에 관한 법적 규율은 ‘물권과 채권’으로 준별(峻別)되며, 권리
를 물권 관계로 할 것인가 채권 관계로 할 것인가는 ‘입법 정책의 문
제’이지만, 세계 각국은 대체로 임차권을 채권으로 구성하여 물권 특유
의 ‘대항력과 우선변제권’을 부여하고 있다. 한편 부동산 사법(私法)의
변천사는 ‘임차인 보호의 역사’이며, 임차인 보호의 역사는 한마디로 ‘부
동산 임차권의 물권화’로 집약된다. 채권인 임차권은 물권과 달리 원칙
적으로 ‘대항력과 우선변제권’이 인정되지 않기 때문에, 부동산이 양도
되면 임차인은 소유자에게 대항하지 못하게 된다(매매는 임대차를 깨트
린다). 따라서 소유자의 부동산 처분으로 임차인이 쫓겨나는 현상이 계
속되었고, 대도시로의 인구집중과 더불어 임차인에 대한 사회적 보호의
필요성이 대두되면서 1981년 주택임대차보호법(이하 주임법, 법률 제
3379호)이 탄생 되었다. 그러나 주임법 태동으로 인한 임차권에 대한
‘대항력 부여와 우선변제권의 인정’은 물권법과 채권법의 전통적인 틀
이 허물어지고, 사법체계(私法體系) 전반에 걸쳐서 혼란이 야기되었다.
즉, 임차보증금에 대한 채권가압류 이후에 부동산이 매매된 경우, 대법
원은 주임법 제3조 4항(상임법 제3조 2항)의 대항력의 내용인 양수인이
양도인의 지위승계를 인정하기 위하여 그 먼저 집행된 가압류의 효력
을 부정함으로써 60년 이상 지속되어온 집행법상의 대항력인 처분금지
효가 실체법상의 대항력에 의하여 무력화되는 사법상의 대혼란이 일어
난 것이다. 또한 대항요건을 전제로 인정되는 최우선변제권의 인정은
물권법의 대원칙인 ‘성립요건주의’와 ‘우선순위의 원칙’을 무력화시켰다.
이와 같이 대항력은 실체법과 절차법에 광범위하게 산재하면서 사법의
체계적인 해석을 어렵게 하였으며, 학계는 물론 대법원판결에서도 심각
한 대립과 논쟁을 초래하였고, 급기야는 대법원 전원합의체 판결에서는
가압류의 처분금지효까지 무효화시켰다. 그러나 소액임차인의 대항력이
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기존의 학설과 법 제도에 대한 혼란과 지각변동을 초래하고 있음은 심
각한 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 아무리 임대차보호법의 목적이 임
차인을 보호하는 것이라고는 하지만, 사법체계와 법질서의 근간을 허물
수는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 유치권의 대항력 문제는 유치권의 오
남용 또는 허위 유치권과 관련하여 부동산 집행에서 심각한 문제를 불
러왔고, 급기야는 제19대 국회에서 ‘유치권 폐지에 관한 민법 개정안’이
두 번씩이나 제출되었다. 따라서 본 논문은 임차권과 유치권에 대한 대
법원판결의 문제점을 지적하고, 부동산 사법체계에 혼란을 초래하는 임
차권과 유치권의 대항력에 대한 범위와 한계를 설정하고자 함에 있다.
한편 본 논문은 민사법에 산재하고 있는 대항력과 관련하여, 특히 임차
권과 유치권에 관한 대법원판결과 관련하여 임차권과 유치권의 대항력
으로 인하여 사법체계를 혼란에 빠져들게 한 일련의 실제적이고 구체
적인 사건과 법리논쟁을 배경으로 한다.
따라서 본 논문의 목적은 첫째로 물권법의 전통적인 법리가 대항력
으로 인한 사법체계의 대혼란과 관련하여, 둘째로 임차권의 대항력이
부동산 집행에 미치는 처분금지효와 관련하여, 셋째로 허위⋅과장 유치
권과 관련하여, 각 임차권과 유치권의 대항력과 가압류 등 부동산 집행
의 모순⋅충돌을 바로 잡고자 함에 있다. 따라서 본 논문에서는 대항력
과 관련해서는 첫째로, ‘포괄승계와 계약인수의 개념’에 대한 재설정을
시도하였다. 다음으로, ‘대항력을 갖춘 임차권이 양도⋅전대된 경우의
유효성 판단’과 ‘임차인의 우선변제권의 중복행사 가능성 여부’에 관하
여는 필드의 현장 실무를 바탕으로 대법원의 견해와 다른 차원에서 해
결책을 제시하였다. 그 외에도 최근에 이른바 ‘상가 쪼개기 계약’에서의
환산보증금의 기준 등에서 실무적 시각에서 해답을 제시하였다. 둘째
로, 임대인의 지위승계와 관련해서는 ‘포괄승계’로 보아 ‘면책적채무인
수설’을 취하는 다수설 및 판례와 달리 연구자는 포괄승계에 관한 전원
합의체 판결의 다수설과 다른 개념의 정립과 함께 ‘계약인수설’을 주장
하였다. 그 이유는 첫째로 전합 판결의 다수설과 같이 포괄승계를 광의
로 개념 정의를 하게 되면, 승계에 필요한 공시방법(등기, 등록, 인도,
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배서⋅교부)과 대항요건(채권양도) 등의 절차적 요건을 생략하기 위한
탈법이 횡행하게 되기 때문이며, 둘째로는 전합 판결의 다수설에 의하
면 해제권⋅취소권 등의 형성권이 승계되지 않음에 비하여 연구자의
견해와 같이 포괄승계를 종래의 통설과 같이 협의로 정의하고 광의의
포괄승계를 계약인수로 포섭하면 해제권⋅취소권 등의 형성권까지 새
로운 당사자에게 승계되기 때문에 계약인수가 광의의 포괄승계에 비하
여 법리상 명쾌하게 해결되기 때문이다. 또한 학설과 판례의 다수견해
는 집행법상 ‘제3채무자의 지위’까지도 양수인에게 승계된다고 하지만,
연구자는 실체법상의 지위와 집행법상의 지위는 서로 다를 뿐만 아니
라 양도 전에 먼저 이루어진 가압류의 처분금지효에 따른 기득권을 보
호하기 위하여 집행법상 ‘제3채무자의 지위’에 대하여는 ‘승계부정설’을
주장하였다. 셋째로, 유치권의 대항력 제한과 관련하여서는 대체로 기
존의 선행연구들은 유치권의 폐해(허위⋅과장 신고)를 이유로 유치권
폐지를 주장하였다. 그러나 대부분의 선행연구는 유치권의 ‘본질론적인
관점’에서 폐지 여부를 판단하지 아니하고, 단지 유치권의 오남용과 허
위의 유치권 신고와 같은 경매 절차에 미치는 폐해를 이유로 유치권의
폐지를 주장하고 있다. 이는 본말이 전도된 것이다. 왜냐하면 진성 유
치권자와 유치권의 오남용 및 허위신고자는 서로 다른 사람일 뿐 아니
라 유치권의 오남용과 허위신고는 민사집행법 규칙이나 대법원 예규로
써 시정할 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 유치권을 전적으로 폐
지를 한다면, 진성 유치권자와 저당권 설정이 어려운 열악한 진성 공사
업자의 공사대금채권은 원천적으로 봉쇄되기 때문에 부당하다. 본 논문
에서는 유치권의 폐해에 대한 선행연구 및 19대 국회의 유치권 개정안
의 모순점을 지적하고, 실무적 차원의 논증과 처방을 제시하여 유치권
존치의 타당성을 주장하였다. 환언하면 대항력의 내용에 관한 대법원
전원합의체 판결의 다수견해는 사법체계의 체계적인 해석이라는 당위
성을 외면하고 임차인 보호라는 주임법 제3조 4항의 취지에만 충실한
나머지, 양수인이 양도인의 ‘실체법상의 지위’ 뿐만 아니라 ‘집행법상의
지위’까지도 승계되는 것으로 해석함으로써, 집행법상의 처분금지효를
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훼손하는 결과를 초래하였다. 그러나 ‘실체법상의 지위’는 ‘계약인수’에
의하여 양수인에게 승계된다고 하더라도, ‘집행법상의 지위’는 승계되지
않는다고 본다. 그렇게 해석하는 것이 대항력의 사법체계 전체에 대한
체계적인 해석과 처분금지효라는 가압류제도의 본질에 정합(整合)하기
때문이다. 나아가 종래의 통설 또한 가압류의 처분금지효의 해석에서
‘법률적 처분행위’만이 처분에 해당한다는 이른바 ‘처분행위의 도그마
(독단, 틀)’에서 벗어나지 못하고 있으며, 대법원판결의 법리적 혼란도
처분행위에 대한 잘못된 해석에서 비롯된 학설의 영향을 받은 것으로
생각된다. 한편 대법원은 압류⋅가압류⋅체납처분 후의 유치권의 대항
력 제한과 관련하여 법리상 설득력이 떨어지는 판결을 내리고 있다. 그
러나 유치권의 본질과 오남용의 문제는 존재의 평면을 달리한다. 따라
서 유치권을 폐지하는 것보다 유치권의 본질을 살리고 유치권의 성립
과 효력을 제한하는 것이 옳다. 문제는 유치권의 대항력을 어떤 근거
내지 법리로써 제한할 것인가인데, 연구자의 견해로는 압류⋅가압류⋅
체납처분압류 등의 절차법상으로는 처분금지효가, 실체법상으로는 민법
제2조의 신의칙이 유치권의 대항력 제한의 근거 내지 법리로 타당하다
고 본다.
한편 본 연구 과정에서도 연구의 한계가 있었다. 첫째로, 해방 이후
1960년 민법이 시행된 이후 70여 년 가까운 세월이 흘렀지만 아직까지
민법에 있어서 포괄승계 및 계약인수에 관한 명확한 성문의 규정이 없
는데다가 이에 대한 학문적 연구마저 부족한 점이었고, 둘째로 민사집
행법상의 가압류⋅추심명령⋅전부명령⋅추심소송⋅유치권과 관련한 처
분금지효에 대한 해석에서 통일적인 견해는 물론 이들에 관한 연구 성
과물이 전무하다시피하여 본 연구의 해석과정에서도 어려운 점이 있었
다. 본 연구의 배경⋅목적⋅내용과 관련하여 다양한 모습을 가진 대항
력이 민상법, 주임법과 상임법 등 민사특별법, 민사집행법 등의 부동산
사법 전체에 광범위하게 산재하고 있고, 또한 이를 대상으로 하는 본
연구가 실체법과 절차법의 법리를 체계적으로 해석하는 실로 방대한
연구라는 점에서 많은 시간과 내공을 필요로 하였다. 향후 본 연구를
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시발점으로 하여 이에 관한 연구가 많이 나와서 부동산 사법에서의 가
장 난해하고도 복잡한 실체법상의 대항력과 집행법상의 대항력인 처분
금지효(연구자의 견해에 의하면 대항력제한효), 나아가 계약인수라는
태산준령의 법리가 그 범위와 한계에서 명확해지기를 바라며, 더 나아
가 국회의 입법을 통하여 위와 같은 개념과 효과에 관한 성문의 규정
이 민법과 민사집행법에 규정되기를 바란다.
마지막으로 대법원이 채택한 일반적·추상적인 원리나 정책적 이유에
해당하는 집행 절차의 법적 안정성이나 민사집행 운영의 적정성이 아
닌, 실정법의 규정이나 실정법에 기한 합리적인 해석론에 근거를 둔 처
분금지효라는 명확하고 구체적인 법리로써 분쟁을 다스릴 때만이 비로
소 법원판결은 국민으로부터 신뢰를 얻을 수 있을 것이다. 이와 같은
맥락에서 본 논문에서 다룬 내용 또한 대법원이라는 최고법원의 전원
합의체 판결을 대상으로 하는 만큼 결코 일상적이라고는 할 수 없을
것이지만, 본 연구의 결과가 가지는 실용적 효과와 학문적 의미는 결코
미미하다고는 볼 수 없으며, 임대차보호법 태동 이후 지각변동이 일어
난 대항력과 관련한 사법체계의 혼란이 과거와 같이 다시 안정되고, 유
치권과 같은 현실적인 사회문제와 연계하여 열악한 진성(眞性) 공사업
자의 권리가 보호되기를 바란다. 또한 본 논문이 학계와 지식공동체에
공헌함과 동시에 실무적 활용방안으로 수용되어 80년대 이후의 사법체
계의 대항력과 관련한 혼란이 안정되었으면 하는 바람이다. 학계는 물
론 대법원의 재도(再度)의 고안(考案)과 코페르니쿠스적 전회가 있었으
면 한다.
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