土地와 建物의 一括處分과 法定地上權에 관한 硏究

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

关于土地与建筑物的关系，主要的大陆法系国家存在把土地与建筑物视为独立的不动产的立法例和把建筑物作为土地之组成部分的立法例。在中国，因为个人不能享有土地所有权，因此，这一问题转变成了土地使用权与建筑物之间的问题。根据中国宪法和物权法的规定，因为土地所有权归国家和集体所有，个人只能享有建筑物所有权，所以建筑物与土地为相互独立的不动产。虽然是相互独立的不动产，但是根据物权法的规定，处分建筑物时，得同时处分建筑物与其占用范围内的土地使用权。但是，实际生活中，出现众多有违这一规定的事例。这些情况说明，目前物权法和担保法中的同时处分规定，与现实的经济现状有一定的距离。即，要求本是独立的建筑物和土地，同时处分的规定有违国民的经济意识，也是对意思自治的不当干预。
本文先介绍了形成中国土地制度的过程，以此来说明形成当前的中国土地制度的发展过程。因为中国因其特有的土地制度，可交易的不是土地所有权，而是土地使用权，所以在中国，土地与建筑物关系则转化为土地使用权与建筑物所有权的关系，先讲明中国特有的物权结构，有助于与韩国和日本的土地与建筑物的关系作一比较。
当前，在大陆法系国家中，关于土地与建筑物的关系，西欧诸国，如德国、法国等国家采取的是建筑物附属于土地的模式。与此相反，东亚诸国，如韩国、日本等国采取的是土地与建筑物分离，也即各自独立的模式。韩国和日本的法律规定更接近于中国。韩国和日本，因为采取土地与建筑物分离的模式，所以会出现土地所有人与建筑物所有人不一致的情况。针对这种情况，韩国民法第366条和日本民法第388条，专门规定了法定地上权制度。除此之外，韩国判例还承认习惯法上的法定地上权，以此来规制土地与建筑物所有人不一致的其他情况。但是因为民法典中只用一条与法定地上权有关的规定，所以存在法律解释的问题。
有关韩国和日本的法定地上权问题，其主要的争论点在法定地上权的成立要件上。因为，有关法定地上权的法律条文只有一条，却出现了大量的判例，这些判例对法定地上权的成立要件问题，作出相互不同的解释。因此，本文主要围绕法定地上权的成立要件，进行了多方面的探讨。
近年来，倍受关注的问题之一是土地与建筑物的共同抵押问题。因为土地与建筑物上同时设定抵押权后，拆除旧建筑物，建新建筑物后，因债务人不清偿债务而实行抵押权时，为建筑物所有权人的利益，能否成立法定地上权是其争议的核心点。原先的判例承认法定地上权，但是后来的判例改变这一观点，认为不应成立法定地上权。根据大法院全员合议体判决意见，多数意见主张不成立法定地上权，但是少数意见仍坚持原先观点，主张成立法定地上权。对于这一问题，本文也进行了充分的考察，笔者认为应该承认法定地上权的成立。
韩国民法第365条和日本民法第389条规定的是一体拍卖规定，这一规定与法定地上权之间的关系也是一个重要的问题。同时拍卖规定与法定地上权是相互重叠的规定，还是相互对立的规定，应由两个条文的内容和宗旨去判断。

국문 초록 (Abstract)

건물과 토지의 관계에 있어서 서구의 법제에서는 로마법을 발단으로 하여 대체적으로 건물은 토지에 부속된 것으로 간주하였다. 그러나 중국 법제에서 토지와 건물은 독립적인 부동산이다. 이점에서는 한국이나 일본의 법제와 동일하고 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하므로 법리에 따라 토지사용권 및 건물소유권은 당연히 각각 처분될 수 있어야 한다. 그러나 중국 물권법 및 기타 법률규정에서는 토지와 건물을 일체로 처분하도록 규정하였고 이는 토지와 건물을 독립적인 부동산으로 인정하면서 오히려 각자의 사용권과 소유권을 강제적으로 처분하도록 하는 것이다. 그러나 가령, 중국에서 경제 활성화를 지향한다면, 건물 및 토지사용권이 시장경제원리에 따라 충분히 자유롭게 움직이어야 하며 토지사용권이나 건물에 대한 처분도 사용권자나 소유권자의 의지대로 움직이어야 한다. 이러한 자연스러운 흐름을 차단하여 강제적으로 토지사용권과 건물을 함께 처분하도록 하는 것은 일반적인 경제논리에 부합되지 않으며 이는 경제의 정상적인 발전을 저해할 것이고 부동산시장의 정상적인 흐름과 활성화에도 방해가 될 것이다.
제도적인 측면에서 보면 이 제도는 중국에서 일관적으로 취하는 입법방식의 자연스러운 연장이라고 볼 수 있다. 즉, 중국에서 입법 시 일반 국민이 알기 쉽도록 입법을 한다는 것이 원칙이기 때문에 원칙적인 규정을 많이 두는 경향이 있다. 그러므로 건물과 토지의 관계에 관하여서도 일체로 처분한다는 규정 외에 기타 관련 규정이 없으므로 아마도 관련 사법해석이나 기타 단행법규의 제정을 기대해야 할 것 같다. 다만, 본래 독립적인 부동산인 건물과 토지를 일괄 처분할 것을 요구하기 때문에 기타 토지와 건물을 단독으로 처분하는 제도에서 어떻게 소유자의 분리로 인하여 발생하는 문제를 해결하는가를 고찰할 필요가 있다. 이에 관하여 주요하게 한국과 일본의 법정지상권제도를 고찰하였다.
한국과 일본의 법정지상권제도는 민법상 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하고, 타인의 토지를 사용케 하기 위해 성립하는 법체계에서 부득이하게 탄생된 제도이다. 지상물소유자가 사전에 지상권을 설정할 수 없는 경우에 불가피하게 지상물소유자에게 토지사용권을 인정한 결과 건물을 독립한 부동산으로 취급하는 법제가 안고 있는 문제점을 해결하는 제도이다. 건물소유자와 토지소유자가 분리되었다고 해서 법정지상권이 성립하는 것이 아니며 법정지상권이 성립하려면 저당권설정당시 건물의 존재여부, 소유자의 동일성 및 경매로 인한 소유자의 분리라는 조건을 고려하여 보아야 한다. 특히 저당권설정당시 건물의 존재여부에 관해서 학설의 다툼이 있는데, 생각건대 가치권과 이용권의 적절한 조화라는 의미에서는 제한적인 범위에서 토지에 저당권을 설정한 후 건축된 건물에도 법정지상권이 성립한다고 하여야 할 것이다. 건물과 토지에 공동저당권을 설정한 후, 구건물이 철거되고 신건물이 건축된 경우, 그 신건물을 위하여 법정지상권이 성립되는가가 중요한 문제로 부각되었다. 종래의 판례는 법정지상권의 성립을 긍정하였지만 근래에 이 경우에 법정지상권의 성립을 부정하는 판례가 나타나기 시작했다. 저당권자가 파악하고 있는 토지저당권의 가치가 변하지 않는다는데 초점을 맞춘다면 법정지상권의 성립을 긍정하는 종래의 판례와 학설의 태도가 바람직하다고 생각한다. 일본에서도 이에 관하여 많은 학설과 판례가 존재한다. 나아가서 한국에서는 동일한 소유자에게 속하였던 토지와 그 지상의 건물이 “경매”가 아닌 “매매․증여 또는 강제경매․공매” 등에 의하여 양자의 소유자가 각각 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 지상건물을 철거한다는 약정이 없는 한 건물소유자가 그 건물을 소유하기 위하여 관습법상 당연히 취득하게 되는 관습법상의 법정지상권이 있다. 경매의 경우뿐만 아니라 기타 토지와 건물의 소유권이 분리되는 경우를 모두 규제하려는 목적에서 관습상의 법정지상권이 인정되고 있다. 법정지상권과 관련된 제도로서 일괄경매청구권은 법정지상권이 성립하지 않을 경우에 저당권자가 행사할 수 있는 권리로 인식되어 왔다. 그러나 일괄경매청구권과 법정지상권이 상호 배척관계에 있다고 인정할 수 있는 관계가 확실하지 않고 실제로 법정지상권이 성립할 경우에도 저당권자는 일괄경매를 할 수 있다고 풀이하는 것이 저당권자의 이익을 위해서도 더욱 바람직한 것이다. 결국, 일괄경매청구권과 법정지상권제도로서 건물과 토지의 소유자가 분리되는 경우의 문제를 해결하고자 하였다.
종국적으로 한국과 일본의 법정지상권제도가 시사하는 점이 크며 법정지상권제도의 성립요건에 관한 법해석과 일괄경매제도 등의 활용을 통하면 건물과 토지의 소유자의 분리로 인하여 생길 수 있는 문제점을 사전에 예방할 수 있어 매우 조화로운 제도로 될 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 第1章 序論 1
• 第1節 槪說 1
• 第2節 硏究目的 3
• 第3節 硏究範圍와 方法 5
• 第2章 中國 不動産制度 槪觀 7
• 第1節 序說 7
• 第2節 中國 不動産制度의 沿革 9
• I. 土地制度의 沿革 9
• 1. 建國으로부터 土地改革까지 9
• 2. 農業協力化時期 10
• 3. 人民公社로부터 改革開放까지 12
• 4. 改革開放 以後 13
• II. 建物所有制度의 沿革 15
• 1. 都市와 鎭의 國有住宅制度의 形成 15
• 2. 都市와 鎭의 國有住宅制度 改革 17
• 第3節 土地所有權 18
• I. 國家土地所有權 18
• 1. 법률규정 18
• 2. 특징 19
• II. 集團土地所有權 20
• 1. 법률규정 20
• 2. 특징 22
• 3. 법적 성질 24
• 第4節 建物所有權 28
• I. 건물소유권의 의의 28
• II. 건물구분소유권 29
• 1. 의의 29
• 2. 내용 29
• 3. 물권법 규정의 미비 32
• 第5節 土地使用權 34
• I. 土地使用權 槪觀 34
• 1. 의의 34
• 2. 법적 성질 36
• II. 土地都給經營權 40
• 1. 토지도급경영제도의 법제화 과정 40
• 2. 토지도급경영권의 취득 41
• 3. 토지도급경영권의 처분 43
• 4. 토지도급경영권의 소멸 45
• III. 建設用地使用權 46
• 1. 의의 46
• 2. 건설용지사용권의 취득 47
• 3. 건설용지사용권의 소멸 49
• IV. 住宅基地使用權 52
• 1. 의의 53
• 2. 주택기지사용권의 취득 53
• 3. 주택기지사용권의 처분 55
• 第6節 結語 58
• 第3章 건물과 토지의 일괄처분에 관한 제도적 검토 60
• 第1節 序說 60
• 第2節 건물과 토지의 상호관계에 관한 입법례 61
• I. 로마법 61
• 1. 토지와 건물의 일체성 61
• 2. 토지와 건물의 일체성 근거 62
• II. 게르만법 63
• 1. 토지와 건물의 일체성 64
• 2. 토지와 건물의 일체성 근거 64
• III. 프랑스법 65
• 1. 토지와 건물의 일체성 65
• 2. 토지와 건물의 일체성 근거 66
• IV. 독일법 66
• 1. 토지와 건물의 일체성 66
• 2. 토지와 건물의 일체성 근거 67
• V. 일본법 68
• 1. 토지와 건물의 분리 68
• 2. 기초과정의 논의 69
• VI. 한국법 72
• 1. 관습조사에 의한 토지와 건물의 관계 72
• 2. 민법 제정과정에서의 논의 74
• 第3節 중국법제상 저당권설정으로 인한 토지와 건물의 분리 77
• I. 의의 77
• II. 법률 내용 78
• III. 건물과 토지의 분리 사례 80
• IV. 건물과 토지에 공동 저당권을 설정한 경우 83
• 1. 의의 83
• 2. 문제점 84
• V. 토지사용권에 저당권을 설정한 후 건물을 신축한 경우 85
• 第4節 부동산등기제도와 토지·건물의 분리 87
• I. 중국 부동산등기에 있어서 토지와 건물의 분리 87
• 1. 연혁 87
• 2. 부동산 등기시스템 88
• 3. 등기 내용 88
• 4. 등기기관 89
• 5. 등기 심사제도 91
• 6. 등기의 공신력 91
• 7. 등기의 유형 92
• II. 한국의 부동산 등기제도 97
• 1. 부동산 등기의 공신력 문제 97
• 2. 실체적 규정에 관한 문제 98
• 3. 등기원인증서 공증제도에 관한 문제점 99
• 4. 부동산등기부의 2원화 100
• 5. 검토 100
• 第5節 結語 102
• 第4章 토지와 건물의 분리처분과 한국·일본의 법정지상권 104
• 第1節 序說 104
• 第2節 법정지상권 106
• I. 민법 제366조의 법정지상권 106
• 1. 법정지상권 제정과정의 논의 106
• 2. 법정지상권제도의 취지 111
• 3. 법적 성질 115
• 4. 법정지상권의 성립요건 117
• II. 공동저당권을 설정한 경우의 문제점 149
• 1. 일본의 학설·판례 150
• 2. 한국의 학설·판례 169
• III. 관습법상의 법정지상권 185
• 1. 의의 186
• 2. 인정근거 186
• 3. 성립요건 188
• 4. 검토 195
• 第3節 일괄경매청구권 197
• I. 일괄경매청구권의 입법취지 197
• II. 성립요건 199
• 1. 저당권설정 시 지상건물이 존재하지 않을 것 199
• 2. 저당권설정자가 신건물의 소유자일 것 199
• III. 일괄경매청구권의 법적성질 201
• 1. 한국 학설 201
• 2. 일본 학설 201
• IV. 일괄경매청구권과 법정지상권의 관계 204
• 1. 상호 배척관계로 보는 견해 204
• 2. 상호 중첩관계로 보는 견해 205
• V. 검토 207
• 第4節 結語 211
• 第5章 結論 212
• 參考文獻 215
• 論文摘要 227