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處分性 없는 行政作用에 대한 行政訴訟으로서의 確認訴訟 ― 2004년 일본 행소법 개정상황에서의 확인소송 활용론을 단초로 하여 ―
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2009
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Korean
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KCI우수등재
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학술저널
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수록면
335-358(24쪽)
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현대행정이 전문화․복잡화되면서 행정작용은 다양한 행위형식을 통해 이루어지고 있는 가운데, 행정입법, 행정지도, 공법상 계약 등과 같은 처분성 없는 행정작용에 대한 행정소송적 구제는 여전히 난제로 남아 있다. 이러한 행정작용으로 인한 분쟁에서 국민들이 소송으로 구제받을 길이 없다면 이는 재판받을 권리와 법치주의원리를 침해할 수 있다는 헌법적 문제가 발생한다.행정소송의 구제범위 확대를 위한 이론으로서 ‘처분성 확대론’과 ‘당사자소송 활용론’ 가운데, 항고소송 중심주의에서 벗어날 필요가 있다고 보는 이 글의 입장은 後者의 입장에 서 있다. 이는 행정처분에 대해서는 종래와 같이 취소소송이나 무효등확인소송의 방법으로 다투고, 처분성이 없는 행정작용에 대해서는 당사자소송으로서의 확인소송으로 다투자는 것이다.비교법적으로 2004년 일본 개정 행정사건소송법 제4조에서는 당사자소송의 예로서 확인소송을 명시하였다. 구제범위 확대와 관련하여 개정 일본법은 일각에서 주장되었던 처분개념을 획기적으로 확대하는 형태는 채택하지 않고, 확인소송 활용을 통하여 처분성을 확대하는 것과 같은 효과를 기대하고 있다.행정소송으로서 확인소송의 정착을 위해서는 특히 행정소송상 확인의 이익이 중요한 문제가 된다. 일단 민사소송상 확인의 이익을 참고할 수 있겠지만, 확인대상, 분쟁의 성숙성, 보충성 등의 문제를 행정소송법이론으로 정립해 가야 할 것이다.다른 소송과의 관계도 중요한 쟁점인데, 항고소송과는 상호 선택․변경의 편의를 도모하고, 병행제기 가능성을 열어둘 필요가 있다. 2004년 일본 행정사건소송법 개정에서 항고소송의 피고를 ‘행정청’에서 ‘행정주체’로 바꾼 것은 이와 관련해서도 시사하는 바가 크다.이러한 확인소송의 대상이 되는 행정작용으로 행정입법, 행정지도, 행정계약, 행정지도 등을 검토할 수 있는데, 개별 행정작용별로 고려할 요소도 많다.
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