추상적 위험범의 제한적 해석 = 대법원 1997. 7. 25. 선고 95도2471 판결

국문 초록 (Abstract)

위험범은 구체적 위험범과 추상적 위험범의 두 유형으로 나뉜다. 구체적 위험범의 경우 행위자를 처벌하려면 법관은 개별사례에서 보호법익에 대한 위험이 발생했다는 것을 증명해야 한다. 반면에 추상적 위험범의 경우에는 보호법익에 대한 행위의 위험성을 입법자가 종국적으로 판단을 마쳤기 때문에 법관은 오로지 행위자의 행위가 입법자가 만든 구성요건에 포섭되는지에 대해서만 판단한다.
입법자가 법관에게 개별 사례의 행위의 위험성에 대해 판결하라고 위임하면서도 그 개별 사례의 모든 구체적 정황을 고려하는 대신 입법자가 지정한 정황만 고려해서 위험성 여부를 판단하게 한 경우도 역시 추상적 위험범이다. 이 평석의 대상판례가 다룬 식품위생법 위반 범죄가 여기에 해당한다. 법관은 식품에 들어있는 해당 물질의 유독성⋅유해성을 판결해야 하지만, 그 식품을 소비하는 구체적인 사람을 고려하지 않고 오로지 그 물질의 성질만 고려해서 위험성을 판단해야 한다.
구체적 위험범 이론의 중요한 과제는 위험 개념의 설정이다. 우리는 (1) 법익 침해가 발생하지 않았을 것, (2) 법익 침해의 발생이 가능했을 것, (3) 그럼에도 불구하고 법익 침해가 발생하지 않았던 이유(법익을 구조한 우연한 사정)가 신뢰할 수 있을 것 등의 세 가지 표지를 사용해서 위험 개념을 설정한다.
추상적 위험범 이론의 가장 중요한 과제는 법익 침해가 절대 불가능한 사례에서 추상적 위험범의 구성요건을 제한적으로 해석함으로써 형법상의 책임주의를 침해하지 않는 방법을 찾는 것이다. 우리는 여기서 추상적 위험범을 과실의 미수범으로 파악하는 방법에 따라 이 문제를 해결하고자 한다. 즉, 법익 침해가 절대 불가능하다는 사실만으로는 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하기에 부족하고, 행위자가 보호법익을 침해하지 않으려는 주의의무를 적극적으로 이행했기 때문에 법익 침해가 절대 불가능하게 되었을 경우에만 해당 구성요건의 제한적 해석을 통해 형사책임을 면하게 한다.
이런 견해를 대상판례의 사례에 적용하면, 이 사건에서 판매한 식품에 농약이 잔류하지 않았다는 사실만 가지고는 법익 침해가 절대 불가능했으므로 처벌을 면할 수 있다는 결론을 내릴 수 없다. 농약의 잔류 여부를 적극적으로 검사하는 등 법익을 지키기 위한 주의의무를 다했기 때문에 유독⋅유해 물질이 이 사건 식품에 들어있지 않았다는 조건이 충족될 때 구성요건의 제한적 해석이 가능하다.

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