인터넷상에서 상표의 사용 개념 및 그 지위 -검색광고 등 인터넷 광고에 대한 해외의 논의를 중심으로- = Trademark use on the Internet, the concept and its position -mainly about foreign trend on Internet advertisement including keyword search ads-

국문 초록 (Abstract)

침해자가 상표권을 침해하려면 거의 언제나 자신의 상품 상에 권리자의 상표를 부착하는 등 시각적으로 소비자에게 제시하여야 했던 현실공간의 상표권침해사건에서는 ``상표의 사용`` 요건이 거의 문제되지 않았다. 하지만 인터넷 공간에서는, 가령 키워드 검색광고에서와 같이, 상표가 가진 고객흡입력을 경쟁업자가 활용하는 광고상에서 상표가 직접 보이지는 않는다. 미국 등 각국은 이런 현실공간과 인터넷공간의 차이점을 미처 상표법상 ``상표의 사용``문구에 반영하지 못한 상태이다. 이런 점에 착안하여 소위 상표사용론은 주로 검색엔진의 높은 공익적 가치를 상표권의 부당한 확장으로부터 보호한다는 명분하에 제기되었다. 위 이론은 전형적인 키워드 검색광고 사례에서는 경쟁자 광고에 권리자의 상표가 시각적으로 제시되지 않는 이상 상표의 사용이 없으므로, 상표권침해의 다음 요건인 혼동가능성 판단까지 나아갈 필요 없이, 바로 상표권 침해가 성립하지 않는다고 주장하고 있다. 이런 이론은 일시적인 호응을 얻었고 미국의 1-800 Contacts 항소심 판결, 한국의 인터넷채널21 사건의 항소심 판결들과 같이 초기의 중요사례들에 강한 영향을 주었다. 그러나 이후 내려진 미국의 Rescuecom 항소심 판결, 유럽연합 사법재판소의 Louis Vuitton v. Google 판결, 한국의 인터넷채널21 사건에 대한 형사상고심에서 상표사용론은 거부된 상황이다. 설령 그런 상황이 없었더라도, 상표란 이미 혼동가능성과 완전히 구분하기 어려운 ``출처표시``라는 요소를 개념 안에 포섭하고 있다. 그 때문에 상표의 사용 사실이 비록 상표권 침해판단에서 독립된 요건이기는 하지만, 이것은 더 중요한 요건인 혼동가능성 판단으로 나아가는 길목에서 일응 출처표시에 관한 혼동이 존재할 수 있음을 징표하는데 불과하다. 결국 그것이 지나치게 강조되어서는, 상표권 침해에서 가장 중요한 판단기준인 혼동가능성의 존재를 유명무실하게 만들어, 잘못된 결론에 이를 수 있다.

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