행정재량과 절차적 정당성의 모색 = 미국에서의 이론과 법제도를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

전통적인 미국의 행정법은 행정이 법률에 의해 위임받은 권한 내에서 행위하도록 엄격히 규정함으로써 사인의 권리와 자유를 확보하는데 중점을 두었다. 따라서 기존의 행정법 이론들은 사법심사와 행정절차를 중심으로 하는 재량의 통제가 그 중심이 되었고, 특히 광범위한 입법권한과 재결권한을 가지는 미국의 규제적 행정기관의 결정에 대한 정당성 확보의 문제가 끊임없이 제기되었다. 이러한 재량통제 내지는 정당성의 문제와 관련하여 미국의 행정법 이론에 많은 영향을 미친 것은 다수결주의와 신탁이론이다. 다수결주의는 행정결정이 공동체 다수의 선호를 반영할 수 있어야 한다는 목표하에 행정절차에서 이해관계인 및 일반공중의 참여를 점차 확대하고 그들 간의 협상 및 합의를 통한 공동체의 선호를 행정결정에 반영하려는 시도로 나타났다. 이에 반하여 신탁이론은 공화주의 행정법학자들에게 많은 영향을 미쳤는데, 이들은 정부의 행정결정을 공공선에 대한 숙의과정으로 인식하였다. 이러한 이론 하에서 행정 공무원들은 국민을 위한 관리인으로서 입법적 명령에 근거하여 공공선을 달성하기 위해 그 권한을 행사하여야 한다. 그러나 행정부 내의 숙의과정 자체에서 행정결정의 정당성을 모색하는 신탁이론의 경우에도 관료주의가 당파의 압력에 영향을 받을 수 있는 약점을 지니고 있음을 인식하여, 그 이론의 주요 내용은 행정기관이 입법자의 명령을 준수했는가에 대한 사법적 통제 내지 대통령에 의한 통제수단과 관련한 것이었다. 한편 다원화와 거버넌스의 등장에 직면한 현대사회는 많은 변화를 겪고 있고 이에 대응하여 행정법의 이론도 여러 방향으로 변화를 모색하고 있다. 이 과정에서 그 동안 미국 행정법 이론에 많은 영향을 주었던 다수결주의와 신탁이론 또한 이러한 외부적 변화에 대응하여 법제도적 보완과 이론적 변화를 전개하고 있다. 먼저, 법제도적으로는 복잡한 다원주의 사회 하에서 공중의 선호를 확인하기 위하여 다양한 견해가 균형있게 대변될 수 있도록 하는 여러 절차들이 마련되었으며 그러한 예는 연방자문위원회법과 협상에 의한 규칙제정법에서 찾아볼 수 있다. 또한 행정부 내에서의 숙의과정을 보완하기 위하여 행정기관회의 공개법 등은 행정기관의 회의를 조기에 공개적으로 진행하도록 하는 의무규정을 마련하였다. 이러한 법제도적 대응에 더하여 다른 한편으로는 그 동안 미국 행정법의 주요 이론이었던 전문가 모델, 이익대변 모델, 경제적 분석 모델에 대응하는 새로운 행정법 모델에 대한 모색이 이루어지고 있다. 이러한 논의의 주된 배경은 현대 행정국가가 거버넌스라는 새로운 외부적 환경에 직면한 현실에서 행정결정의 정당성은 이를 반영할 수 있는 새로운 논의를 통해 이루어져야 한다는 것이다. 이에 새로운 행정법 이론들은 거버넌스의 등장과 현대사회의 현실에서 전통적인 행정법 이론들이 가지는 본질적 한계를 인식하고 행정절차에 거버넌스의 요소들을 도입함으로써 행정을 중심으로 하는 전통적인 법 규범적 논의를 보완하고자 한다. 거버넌스 하에서 요구되는 협력적 행정법 모델은 공ㆍ사의 협력을 기반으로 한다. 따라서 그 가장 중요한 특징은 행정결정과정의 각 단계에서 이해관계인 및 행정결정에 영향을 받는 관련자들이 광범위하게 참여한다는 것이다. 종래의 이익대변모델에서 주로 나타나는 문제점들은 행정기관과 사인을 대립적인 관계로 인식하고 공중참여절차에서 행정기관은 방어적 전략을 수행하였지만, 협력적 행정법 모델은 행정작용의 계획단계부터 공중의 실질적 참여가 이루어져서 협력적 결정을 도출하는 데 그 차이가 있다. 따라서 현재 다양한 공중참여의 기법들이 논의되고 있지만, 아직 이에 해당하는 특별한 협력적 절차의 요건을 구체적으로 규정하는 규범들은 제시되지 않은 것으로 보인다. 결국 협력적 모델의 주요 쟁점은 많은 비용과 시간이 요구되는 공중참여의 절차를 행정기관이 어떻게 적극적으로 활용하도록 할 수 있을 것인가, 전통적인 법체계 하에서의 “행정결정 권한과 책임성의 문제”와 “협력적 행정결정의 구속력”을 어떻게 조화시킬 수 있을 것인가, 그리고 행정결정의 정당성을 확보하기 위한 공중참여 절차를 어떻게 규정하여 효과적으로 수행할 수 있을 것인가 등에 있는바, 이에 대한 지속적인 논의가 이루어져야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The traditional model of American administrative law has been centrally concerned with restricting administrative actions to those authorized by legislative directives. The theories based on the traditional model thus focused on the control over agency discretion through the procedural requirements in Congress’s legislation and Judicial review. In this context, the dominant concern was the legitimacy of the exercise of such decisive adjudicatory powers and extensive lawmaking powers by regulatory agencies. Two major theories of democratic legitimacy have influenced on development of administrative law in relation to such issues. One is majoritarianism and the other is trustee paradigm. Under majoritarianism, the question of democratic legitimacy becomes a principal-agent question of whether government officials demonstrate fidelity to the majority’s will. To address this principal-agent question, “interest group representation” model in administrative law elevated popular preferences to a primary role in the agency decision-making process. In contrast to the majoritarian conception of democratic legitimacy, legal theorists embracing republican norms envision government decision-making as a process of “reflective deliberation on the common good”. Under the trustee paradigm, government officials should act as stewards for the people and exercise their discretion consistent with Congress’s legislative directives. Like this, this theory find legitimacy within the agency decision-making process. However, bureaucrats often fell subject to self-interest, corruption, and arbitrariness. In response to these concerns, scholars turned to external control over the administrative decisions by the President, and the courts. Also, they emphasized the importance of procedural requirements designed to promote agencies’ adherence to legislative directives. The three laws, Federal Advisory Committee Act, Government in the Sunshine Act, and Negotiated Rulemaking Act are the examples of laws which provides for the broad and balanced participatory procedure in agency decision-making process.
On the other hand, the term “governance” has been adopted in accordance with the general debate on governance as a new form or even substitute of the traditional governance. The governance concepts focus on bottom-up participation with involvement of several stakeholders. In this context, several administrative law scholars propose a normative model of collaborative governance as an alternative to the traditional models in administrative law. A collaborative governance model in administrative law is characterized by the broad and meaningful participation, and collaboration with the public. These characteristics can support governmental legitimacy.
Finally, it is clear that administrative procedures help ensure the legitimacy of agency’s discretionary action. Nevertheless, scholars have concerned that it can prevent the administrative state from performing the tasks assigned to it. Rather, administrative procedures should afford democratic legitimation to agency actions without causing undue harm to administrative efficiency.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서설
• Ⅱ. 행정결정의 정당성
• Ⅲ. 정당성 이론의 한계와 현대 행정법의 대응
• Ⅳ. 결론
• 참고문헌
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

• 1 김은주, "참여 거버넌스를 위한 행정법 연구 ; 미국의 이론과 법제도를 중심으로" 2007
• 2 김남진, "위임입법과 행정입법절차의 비교법적 고찰" 미국헌법학회 18 (18): 1-1, 2007
• 3 황의관, "미국사법부의 행정청 법률해석에 대한 사법적 존중에 관한 연구 ― Chevron 독트린과 그 적용범위를 중심으로 ―" 미국헌법학회 24 (24): 399-463, 2013
• 4 김은주, "미국 행정법에 있어서 Chevron 판결의 현대적 의의" 한국공법학회 37 (37): 311-334, 2009
• 5 Adam M. Samaha, "Undue Process" 59 : 601-, 2006
• 6 Robert G. Vaughn, "Transparency in the administration of laws : The relationship between differing justifications for transparency and differing views of administrative law" 26 : 969-, 2011
• 7 Orly Lobel, "The Renew Deal : The fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought" 2004
• 8 Richard B. Stewart, "The Reformation of American Administrative Law" 88 : 1669-, 1975
• 9 Benita S. Baird, "The Government in the Sunshine Act, Overview" 1977 (1977): 1977
• 10 Special Committee Administrative Conference of the United States, "Report & Recommendation by the Special Committee to Review the Government in the Sunshine Act" 49 : 421-, 1997
• 11 Martha Minow, "Public and Private Partnership: Accounting for the New Religion" 116 : 1229-, 2003
• 12 Jessica Mantel, "Procedural safeguards for agency guidance : A source of legitimacy for the administrative state" (spring) : 2009
• 13 Keith Werhan, "Principles of administrative law" Thomson/West 2008
• 14 Louise G. Trubek, "New Governance and Soft Law in Health Care Reform" 3 : 139-, 2006
• 15 Edward Rubin, "It's time to make the administrative procedure act administrative" 89 : 95-, 2003
• 16 Jon Pierre, "Introduction: Understanding Governance, In Debating Governance" Oxford University Press 1-10, 2000
• 17 David M. Trubek, "Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination" 2004
• 18 Peter Swan, "Governing at a Distance : An Introduction to Law, Regulation and Governance in Law, In Regulation and Governance" Oxford University Press 2000
• 19 Cass R. Sunstein, "Factions, Self-Interest and the APA: Four Lessons Since 1946" 72 : 271-, 1986
• 20 Mark Seidenfeld, "Empowering Stakeholders:Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation" 41 : 411-, 2000
• 21 Mark Seidenfeld, "Demystifying Desossification : Rethinking Recent Proposals to Modify Judicial Review of Notice and Comment Rulemaking" 75 : 483-, 1997
• 22 Dan M. Kahan, "Democracy Schmemocracy" 20 : 795-, 1999
• 23 James O. Freedman, "Crisis and legitimacy in the administrative process" 27 : 1041-, 1975
• 24 Lisa Blomgren Bingham, "Collaborative Governance: Emerging Practices and the Incomplete Legal Framework for Citizen and Stakeholder Voice" 2009 : 269-, 2009
• 25 Nicholas Bagley, "Centralized Oversight of the Regulatory State" 106 : 1260-, 2006
• 26 Cass R. Sunstein, "Beyond Marbury: The Executive's Power To Say What the Law Is" 115 : 2580-, 2006
• 27 Kenneth Culp Davis, "Behavioral Science and Administrative Law" 17 : 137-, 1964
• 28 Nina A. Mendelson, "Agency Burrowing: Entrenching Policies and Personnel Before a New President Arrives" 78 : 557-, 2003
• 29 Richard B. Stewart, "Administrative Law in The Twenty-First Century" 2003
• 30 Jeffrey S. Lubbers, "Achieving policymaking consensus : The waning of negotiated rulemaking" 49 : 987-, 2008
• 31 Mark Seidenfeld, "A Civic Republican Justification for the Bureaucratic State" 105 : 1511-, 1992