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기획특집논문 : 사적자치와 기본권의 제 자적 효력 -기본권 방사효과의 이중적 성격에 관한 연구- = Die Privatautonomie und die Drittwirkung der Grundrechte- eine Untersuchung zur Dual-Ausstrahlungswirkung-
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2015
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Korean
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31-65(35쪽)
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私法秩序에서 사적자치가 인정되는 정당성은 개인의 자유의지에서 찾을 수 있다.때문에 개인의 자유의지가 침해를 당했다면 그러한 영역에서는 사적자치원칙이 통용될 수 없는 것이다。기본권의 제3자적 효력과 연관하여 볼 때 자유의지가 결여된곳에서는 사적자치의 원칙이 상당한 정도로 후퇴 내지 정지되어야 한다는 것을 의미한다 이런 의미에서 대법원이 2010년과 2011년에 기본권의 방사효과를 통한 간접적 효력을 私法關係에 적용하는 판결을 내린 것은 매우 큰 의미가 있다 이를 계기로 향후 기본권적 가치가 사회전반에 더 확대될 것이라는 희망과 더불어 기본권 이론의 발전이 학계에서도 더욱 촉진될 것이라는 기대를 갖게 된다.이에 본고에서는 이러한 논의를 진전시킬 수 있는 연구결과(기본권 방사효과의 이중적 성격)를 소개하고자한다 기본권의 간접적 제3자적 효력의 세분화를 통해 발견한 이 방사효과의 이중적성격은‘객관적으로 부당하지만 유효하다는’이상한 결과에 이르게 되는 사건인 소위독일의 결혼퇴직조항사건 같은 경우에 더욱 의미가 있다.“현시대의 공감대적 가치로 인해 특별한 정당성을 획득한 창(Einbruchstelle) ”을 통해 소위 기본권의 임시적 방사효과(Die Vorlaufige Ausstrahlungswirkung) 가 적용되는 것이다.이 효과가 기본권의 직접적 제 자 효력으로 그간 오해 되었다고 생각된다.남겨진 이론적 과제는‘그림 私法질서로의 기본권 효력의 확장(적용)구조’에서 제시한‘효력경계선B’의 유동적 확장의 정도를 심사할 내용의 확정이다. 일선법원이 이러한 헌법심사를 할 때 주의해야 하는 것은 심사의 목적이 일차적으로는 기본권에 내포된 객관적 가치의 실현이지 개인의 주관적 공권에 기인한 개인의 권리구제가 아니라는(권리구제는 부차적으로 사안이 된다)것이다.기본권의 제 자적 효력이 법원의 재판을 통해私法秩序에 적용될 수 있는 근본적 정당성은 민사법원이 개별 기본권의 객관적 가치질서의 실현을 수행하기 때문에 주어지는 것이지 순수한 공법관계에서 인정되는 개인의 주관적 공권을 구제해 준다는 곳에서 주어지는 것이 아니기 때문이다.
더보기Die Legitimation fur die Privatautonomie in der Privatrechtsordnung findet sich von der Willensfreiheit des Individuums. In Verbindung mit der Drittwirkung der Grundrechte, darf die Privatautonomie nicht mehr vollstandig gelten, wenn die Willensfreiheit des Individuums verletzt wird. Da sich die Werten der Verfassung in den Lebensalltag schnell verbreiten lassen, enthalten die Entscheidungen von ‘Supreme Court of Korea’ in 2010 und 2011 wichtige Bedeutung im Entwicklungsverlauf des Rechtsstaats und der Grundrechtstheorie. Unter dieser Tendenz konnte die sog. “Dual-Ausstrahlungswirkung der Grundrechte” als genau die Losung des Disputes in Bezug auf den Anwendungsstruktur der Drittwirkung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung akzeptabel sein. Die vom Autor “neu gefundene Einbruchstelle” in Basis auf dem Satz -“dem heutigen Zeitgefuhl entsprechend eine besondere Legitimitat besitzt(Haberle)”- ist der Kerngedanke im Konzept von der “Dual-Ausstrahlungswirkung der Grundrechte”. Die Formulierung der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte verkennt diese Eigenschaft von der sog. Dual-Ausstrahlungswirkung der Grundrechte. Darunter geht es um die Begrenzung der Wirkungslinie B (Bild. 1). Die Pruf-Kompetenz des Fachgerichts, ob sich die Wirkung der Grundrechte in die Privatrechtsordnung entfalten kann, beruht nicht auf dem Charakter der subjektiv-offentlichen Abwehrrechte als Grundrechtsinhalt sondern auf dem Charakter der objektiven Wertordnung als Grundrechtsinhalt. Es wird der Schwerpunkt fur richtige Verstandnisse dieser Pruf-Kompetenz.
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