적용법조와 공소장변경 = Change of Applicable Clauses to the Criminal Case

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The prosecutor is obliged to file a bill of indictment containing the charged facts and the applicable clauses with a competent court(the Criminal Procedure Act §254 ①, ③). The charged facts shall be stated clearly by specifying date, place, and method of a crime(the Criminal Procedure Act §254 ④). And several applicable clauses may be stated preliminarily or alternatively(the Criminal Procedure Act §254 ⑤).
The prosecutor may add, delete, or change the charged facts or the applicable clauses in a bill of indictment only when the court recognizes the identity of the charged facts remains consistent(the Criminal Procedure Act §298 ①). The court may request the prosecutor to change the contents in a bill of indictment(the Criminal Procedure Act §298 ②).
Although the court, not the prosecutor, has a finial authority to determine the clauses applied to the charged facts, it is necessary to have a process of changing a bill of indictment especially when it burdens the defendant substantially.
According to the recent decision of the supreme court, the prosecutor has a discretion to select the clause between the Violent Offences Act §2 ① and the Criminal Act §351 in punishing the habitual extortion. And the court may not apply the latter without a process of changing a bill of indictment.
But this article shows that the former prescribes harsher penalty than the latter based on actually same offence, so it is unconstitutional. Futhermore the court may apply soft clause on one’s own initiative because it is more beneficial to the defendant.

국문 초록 (Abstract)

형사사건을 처리하는 과정에서 범죄사실 자체가 바뀌거나 범죄사실에 대한 인식 내지 평가가 바뀔 수 있기 때문에 공소장변경이 문제된다. 검사가 공소제기를 하려면 공소사실에 대한 적용법조를 반드시 명시하여야 한다. 공소사실의 추가․철회․변경은 대체로 적용법조의 변동과 연계된다. 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다. 법원은 검사가 소추대상으로 삼은 공소사실 자체에는 종속되지만 적용법조에 기속되지는 않는다. 그러나 적용법조를 달리 하려면 특히 피고인의 방어권 보장을 위하여 공소장변경을 거쳐야만 하는 경우가 있다.
일반법과 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특별법은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 위헌 규정이다. 대법원은 2015년 11월 당시 폭처법 제2조 제1항의 상습공갈죄는 형법 제351조의 상습공갈죄와 다른 구성요건을 가진 것이라는 이유로 검사가 전자를 적용법조로 공소를 제기하였는데 공소장변경 없이 법원이 직권으로 후자를 적용한 것은 법령위반에 해당한다고 판시하였다. 그러나 공갈 아닌 다른 범죄의 습벽을 상습공갈죄의 성립 근거로 활용하는 것은 상습범의 체계에도 위배하고 피고인에게 불리한 결과를 초래한다는 점에서 전자는 후자와 구성요건은 같고 법정형만 무거운 위헌 규정이라 하겠다. 더욱이 공소사실의 동일성이 인정된다면 검사가 중한 법을 적용하여 기소하였어도 피고인에게 실질적인 불이익이 없기에 법원이 직권으로 경한 법을 적용할 수 있다고 할 것이다.

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