KCI등재
부법행위(不法行爲)로 인한 손해배상범위(損害賠償範圍)에 있어 민법 제393조의 적용에 관한 소고(小考) = 不法行爲による損害賠償範圍において民法第393調の適用に關する小考
저자
이현석 (대진대학교)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2011
작성언어
Korean
주제어
KDC
360
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
99-133(35쪽)
제공처
손해배상책임의 성립기초는 민법 제390조의 계약책임과 민법 제750조의 불법행위책임으로 나누어진다. 전자는 고의 또는 과실 · 계약위반 · 인과관계 및 손해의 발생을 후자는 고의 또는 과실·위법성 · 인과관계 및 손해의 발생을 요건으로 한다. 양자사이에는 ``권리침해"라는 요건과 ``위법상"이라는 요건에서 차이가 있다. 그리고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 어느 범위까지 손해를 배상하여야 하는가의 문제가 손해배상의 범위에 관한 문제이다. 즉. 어떤 기준에 의하여 배상의 범위를 정할 것인지가 문제이다. 그런데 제763조는 제393조를 그대로 준용하고 있어 적어도 우리나라에서는 불법행위법과 계약법의 손해배상에 관한 범위가 동일하다. 과연 이와 같은 준용이 타당한지 의문이 든다, 왜냐하면 민법 제393조는 ``예견가능성"이란 기준을 사용하고 있는데 이는 계약상 채권자와 채무자 사이에서의 예견가능상을 전제로 하는 것이지 보통의 불법행위에서는 예견가능상이란 것이 그대로 적용될 수는 없는 것이기 때문이다. 또한, 손해배상의 범위에 관한 규정들을 비교법적으로 살펴보면 독일민법 제249조는 완전배상주의를 기본으로 하고 있고, 일본 민법에서는 채무불이행에 있어서 손해배상의 범위를 제한하기 위해 제416조가 있으나 불법행위에 대해서는 동 규정을 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 민법 제393조에 대한 해석은 입법적 연혁이 된 영미계약법의 원칙을 검토하여야 한다. 영미법에서 손해배상의 구조는 계약법과 불법행위법이 서로 다르다. 채무불이행에 있어서는 민법 제393조와 영국계약법과의 비교검토를 통하여 타당한 해석을 구할 수 있겠으나, 불법행위에 있어서는 만법 제393조를 비교한다는 것이 어렵다, 이는 통장손해와 특별손해의 구분이 우랴 민법의 해석론으로 전개되는 것과 같이 통상의 사정이나 특별한 사정에 의해 구분되는 것이 아니라, 계약을 통하여 추구하고 획득하게 되는 이익에 관련된 것이기 때문이다. 불법행위법에서 이러한 이익을 기초로 손해를 구분하는 것은 무의미하며, 또한 불가능하다. 그렇기 때문에 제393조 제2항의 특별손해가 채무불이행에서는 실제로 배상의 범위를 획정하는 기준이 되지만, 불법행위에서는 원고의 청구를 배척하기 위한 이유로 변용되고 있는 것이다. 여기에서 우리 판례가 채무불이행과 불법행위에서 보여주는 차이를 설명할 수 있게 된다. 불법행위법에서 손해배상의 범위를 결정하는 구조는 비록 민법 제393조를 준용하고 있으나, 배상의 범위를 결정하는 구조가 채무불이행과 다르다는 점과 제2항의 "특별한 사장으로 인한 손해"의 요건이 배상의 범위를 결정하는 기준으로 작용하지 않고 원고가 청구한 손해를 배척하기 위하여 활용되고 있다는 점에서 채무불이행과는 전혀 다른 독특한 구조로 변질되었다고 할 수 있다. 이는 통설과 판례가 따르고 있는 상당인과관계론과 민법 제393조의 구조 사이의 불일치에서 유래한 것이라 할 수 있다. 이러한 불일치는 민법제정과정에서도 나타나고 있다. 이러한 구조적 차이에도 현행 제763조를 유지하는 것은 혼란을 가중할 수 있기 때문에 입법적으로 불법행위에서의 독자적인 손해배상 범위를 신설하는 것이 바람직하다.
더보기損害賠償責任の成立基礎は民法第390條のオビリゲ一ションと民法第750條のブルボブへングウィチェックなので分けられる. 電子は故意または過失契約違反因果關係及び損害の發生を後者は故意または過失違法性因果關係及び損害の登生を要件にする. 兩者聞には “權利侵害” という要件と “違法性” という要件で差がある. そしてこれによって損害が登生した場合にどの範圍まで損害を賠償しなければならない問題が損害賠慣の範圍に關する問題だ, すなわち, どんな基準によって賠償の範圍を決めることかが問題だ. ところで第763條は第393條をそのまま準用していて少なくとも我が國では不法行爲法と契約法の損害賠償に閱する範圍が等しい. 果してこのような準用が妥當か疑問が入る. 何故ならば民法第393條は ``予見可能性`` と言う(のは)基準を使っているのにこれは契約上質請けと借方の間での予見可能性を前提にすることであって普通の不法行爲では予見可能性と言うのがそのまま適用されることはできないことだからだ. また, 損害賠償の範圍に關する規定たちを比較法的によく見ればドイツ民法第249條は完全賠償注意を基本にしているし, 日本民法では債務不履行において損害賠償の範圍を制限するために第416條があるが不法行爲に對しては東規定を準用する規定を置いていない. 民法第393條に對する解釋は立法的沿革になった英米契約法の原則を檢討しなければならない, 英米法で損害賠償の構造は契約法と不法行爲法がお互いに遣う. 債務不履行においては民法第393條とイギリス契約法との比較檢討を通じて他當ぎり解釋を求めることができるが, 不法行爲においては民法第393條を比べるということが難しい. これは通常損害と特別損害の仕分けが私たちの民法の解釋論に展開されることのように通常の事情や特別な事情によって仕分けされるのではなく, 契約を通じて追い求めて獲得するようになる利益に係わることだからだ. 不法行爲法でこのような利盆を基礎で損害を區分することは無意味であり, また不可能だ. そうだから第393調劑2項の特別損害が債務不履行では實際に賠償の範圍を區畵設定する基準になるが, 不法行爲では原稿の請求を排斥するための理由に變容きれているのだ. ここで私たちの判例が債務不履行と不法行爲で見せてくれる差を說明することができるようになる. 不法行爲法で損害賠償の範圍を決める構造はたとえ民法第393條を準用しているが, 賠償の範圍を決める構遣が債務不履行と違うという点と第2抗議 “特別な事情による慣害” の要件が賠償の範圍を決める基準で作用しないで原稿が請求した損害を排斥するために活用されているという点で債務不履行とは全然遣った拙特の構造で變質されたと言える. これは通說と判例がよっている相當因果關係論と民法第393條の構造の聞の不一致で由來したものと言える. このような不一致は民法制定過程でも現われている. このような構造的差にも現行第763條を維持することは混亂を重〈なることができるから立法的に不法行爲での獨自の損害賠償範圍を新設するのが望ましい.
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