판결하기 어려운 사안의 해결: 드워킨의 『법과 권리』를 중심으로 = Solving Hard Cases: Focusing on Dworkin`s 『Taking Rights Seriously』
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2017
작성언어
Korean
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학술저널
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45-96(52쪽)
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사회적 이슈가 된 사건들 및 법적으로 중요한 사건들은 대법원 전원합의체에서 판결을 내리는 경우가 많다. 전원합의체 판결은 대법관들 사이에서도 의견이 일치하지 않는 경우로서 판결하기 어려운 사안에 해당한다. 판결하기 어려운 사안에 관한 판결들이 법적ㆍ사회적으로 중대한 영향을 미치는만큼 판결하기 어려운 사안들을 어떻게 판결해야 하는가는 중요한 문제이다.
본 논문에서는 판결하기 어려운 사안에 대한 드워킨의 이론을 살펴본 후, 그의 이론을 우리나라 판례에 적용해보고, 그의 이론의 문제점을 검토해 볼 것이다. 드워킨은 『법과 권리』에서 이러한 판결하기 어려운 사안들을 어떻게 해결할 것인가에 대한 자신의 이론을 제시한다. 그의 이론의 핵심 개념은 권리테제와 정답테제이다. 그는 원칙논변과 정책논변을 구분한다. 정책논변은 어떤 정치적 결정이 공동체의 집단적 목표를 증진시키거나 보호한다는 것을 보여줌으로써 정당화하는 논변이고, 원칙논변은 그 결정이 어떤 개인 또는 집단의 권리를 존중하고 보장한다는 것을 보여줌으로써 정당화하는 논변이다. 드워킨은 판결하기 어려운 사안들은 정책논변이 아니라 원칙논변에 의해 판결되고 있으며 판결되어야 한다고 주장하며 이처럼 그의 이론이 공동체의 이익보다는 권리를 중요시한다는 점에서 권리테제라고 불린다. 또한 드워킨은 판결하기 어려운 사안에도 정답이 있다고 주장한다.
판결하기 어려운 사안에 대한 드워킨의 이론을 살펴본 후 자기책임의 원칙, 사적자치의 원칙, 적합성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 사유재산권 존중의 원칙 등의 원칙논변이 사용된 전원합의체 판결들을 살펴봄으로써 우리나라 판례에 그의 이론을 적용해볼 것이다.
드워킨의 이론은 권리의 중요성을 강조했다는 점에서 의의를 갖지만 사법재량, 법해석 방법과의 관계, 원칙의 경합과 정답테제, 원칙과 정책의 구분에 있어서 문제점을 갖는다고 할 수 있다. 하트의 사법재량론에 대한 그의 비판에는 몇 가지 문제점들이 제기될 수 있으며, 통합성을 강조하는 그의 구성적 해석은 역사적 해석과 목적론적 해석과 관련하여 문제점이 있을 수 있다. 또한 그는 판결하기 어려운 사안에서 원칙들이 경합할 경우 구성적 해석을 통해 정답을 찾을 수 있다고 주장하지만 정치적 도덕성에 관한 여러 견해가 경합한다는 점을 고려할 때 구성적 해석을 통하더라도 정답을 찾지 못하거나 정답이 없을 수 있다. 마지막으로 원칙과 정책의 구분은 그의 권리테제에서 핵심적인 역할을 하지만 원칙과 정책은 본질적으로 구분되지는 않는다.
The cases that become social issues and the cases that are of legal significance often come from the Supreme Court en banc Decision. The Supreme Court en banc Decision is a hard case as there are disagreements among the Supreme Court judges. As hard cases have significant social and legal consequences, it is important how to decide hard cases.
This paper will review Dworkin`s theory on hard cases, apply his theory to Korean precedents and examine the problems of his theory. Dworkin, in 『Taking Rights Seriously』, presents his own theory about how to solve hard cases. The key concepts of his theory are the Rights Thesis and the Right Answer Thesis. He distinguishes between argument of policy and argument of principle. Argument of policy is an argument which justifies a political decision by showing that it increases or protects collective aim of the community and argument of principle is an argument which justifies by showing that the decision respects and guarantees the rights of any individual or group. Dworkin argues that judicial decisions must be taken to be justified by arguments of principle rather than arguments of policy. Thus, his theory is called Rights Thesis in that it values rights rather than interests of the community. Dworkin also claims that there is right answer in hard cases.
After examining Dworkin`s theory of hard cases, this paper will apply his theory by examining the Supreme Court en banc Decisions which use the principle of self responsibility, the principle of private autonomy, the suitability principle, the confidence protection principle and the principle of protection of private property. Dworkin`s theory has significance in that it emphasizes the importance of rights, but it can be said that there is a problem in judicial discretion, law interpretation method, principle conflict and the Right Answer Thesis and the distinction between principle and policy.
Dworkin`s criticism on Hart`s theory of judicial discretion has some problems and Dworkin`s theory which emphasizes integrity might not be in harmony with historical interpretation and teleological interpretation. He claims that when principles conflict in hard cases judges can arrive at one right answer. But the fact that there are many theories on political morality makes it hard to reach the right answer or impossible to get one right answer. Finally, while the distinction between principles and policies plays a crucial role in this Rights Thesis, principles and policies are not essentially different in kind.
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