형법의 적용범위로서 보호주의와 그 개정방안 = Das Schutzprinzip als Geltungsbereich des Strafrechts und sein Reformvorschlag

국문 초록 (Abstract)

캐나다국적의 피고인이 뱅쿠버시에서 캐나다금감원의 서류를 위조하여 캐나다에 거주하는 대한민국 국민에게 이를 기망의 수단으로 행사하여 투자금의 교부를 받는 방법으로 재산상의 이익을 취득하였다는 대상판결의 사실관계이다. 여기서 우리의 형법을 적용하여 해당 피고인을 처벌할 수 있는가의 문제가 제기된다. 이와 같이 범죄가 발생한 경우 자국의 형법의 적용할 수 있는가의 문제를 보통 ‘형법의 장소적 적용범위’ 또는 ‘국제형법’이라고 부른다. 그리고 자국 형법을 적용하기 위한 준거로 사용하는 준거점에 기초하여 속지주의, 속인주의, 보호주의, 세계주의, 대리형사사법주의(대리처벌주의), 권한분배주의 등 다양한 입법방식이 존재한다. 특히 대상판례의 사건에서와 같이 외국인이 국외에서 범한 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용할 수 있는가의 문제에 대한 입법은 보호주의라는 명칭 하에 이를 규정하는 것이 일반적이다.
우리 형법의 경우에도 제5조와 제6조에 보호주의원칙을 규정하여 특정한 범죄에 대하여 외국인의 국외범으로 우리 형법을 적용하는 것을 긍정하고 있다. 대상판례의 사건 역시 형법 제5조와 제6조에 의하여 대한민국 형법을 적용하여 행위자를 처벌할 수 있는가가 검토되었다. 결론적으로 대법원은 캐나다 금감원문서의 위조와 그에 대한 행사의 부분은 국외에서 외국인의 사문서위조와 위조사문서행사로 판단하여 우리 형법의 적용을 배제하였고, 피해자인 대한민국 국민에 대한 사기죄 성립여부의 부분에 대하여는 행위지국가인 캐나다에서 해당 범행의 처벌여부에 대한 증명이 없었다는 것으로 판단하였다.
이와 같은 대상판례의 입장이 타당한가의 논의를 위하여 본고에서는 우선 형법의 적용범위에서 대상판례의 쟁점이 되었던 보호주의의 규정에 대한 입법방식이 정당화되는 근거, 각국이 취하고 있는 보호주의의 입법규정과 입법방식을 고찰하여 보았다. 특히 여기에서는 독일과 일본 그리고 스위스와 오스트리아에서의 보호주의와 관련한 입법적 규정을 중심으로 그에 대한 해석론도 함께 살펴보았다. 다음으로 우리 형법에서의 보호주의 규정에 대한 구체적인 내용과 그에 대한 해석론을 전개하였고, 이에 기초하여 대상판례의 결론이 타당함을 확인하였다.

목차 (Table of Contents)

• [대상판례] 대법원 2011.8.25. 선고 2011도6507 판결
• [참조판례 1] 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4929 판결
• [참조판례 2] 대법원 2006.9.22. 선고 2006도5010 판결
• [연구]
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Zusammenfassung〉