영토주권의 문제의 문제로서 독도영유권 - 신한일어업협정에 관한 헌법재판소의 결정에 대한 판례평석 - = Territorial sovereignty and Territorial Right of Korean to Dok Do
저자
박진완 (경북대학교 법과대학 법학부)
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2007
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Korean
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학술저널
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223-261(39쪽)
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Territorial sovereignty and Territorial Right of Korean to Dok Do
Park, Zin-Wan*
Under Art. 1 of the Territorial Sea Convention 1958, the sovereignty of a State can be enlarged beyond its land territory and its internal waters, to a belt of sea adjacent to it coast. Islands, which can have a territorial sea of their own, can lead to a seaward extention of the main territoral sea. The delimtation permissable width of the territorial sea has always been one of the great problems in the Law of the sea.
The disputes relating to the Delimitation of maritime boundary to Dok-Do in the East Sea between Korea and Japan as its opposite state ist not a just theme of maritime territorial demarcation between opposite and adjacent states, but a subject of chastisement of japanese invasion, that we koreans it cut deep into our heart in the past days experienced and the possibility of recurrence now unchanged remain.
In the new agreement to Exclusive Fisheries Zone between Korea and Japan cannot Dok-Do have its own sovereign right to territorial sea as an island. In this agreement is Dok-Do included in the common sea belt between Korea and Japan. This agreement can be interpreted that the matter of delimination of fishery Zones is a different from that of maritime territoral demarcation. This agremment must be abrogated or newly amended, because it ignored the status of Dok-Do as an island.
According to the Law of the Sea Convention 1982 Art. 121 (1) island can be defined as a naturally formed area of land, surrounded by water, which is above water at high tide. It is verified that all island may have a territorial sea. Under the Law of the Sea Convention 1982 Art. 121 (3), rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no economie zone or continental shelf. But in consideration of geographical feature und historical Background, Dok-Do must and can have its own status not as a rocks, but as an island capable of sustaining human habitation or economic life of its own. On the basis of this point Dok-Do can have justly EEZ, a belt of sea, adjacent to the coast, extending up to 200 miles from the baselines fo the territorial sea.
어떤 국가의 명시적인 허가없이 지배권을 행사하는 것을 금지하는 영토의 부정적 기능에서 오늘날의 국제법학에서 일반적으로 도출되는 영토주권을 도출하고, 국가영역에 정주하는 모든 사람들을 국가적 지배권에 복종시키는 국가영역의 긍정적 기능에서 영토고권을 도출하고 있다. 헌법이론상의 국민주권론에 근거한 국가권력의 적법성(Legalität)과 정당성(Legitimität)의 구별의 문제는 일반적으로 국제법의 영역에서 관철하기는 매우 어렵다. 국가의 일반적이고 공통적인 특성을 제시할 수 있는 보편적인 국가개념의 정립을 필요로 하는 국제법상의 국가개념은 어떤 국가나 헌법질서의 정당성의 문제를 고려할 수 없다. 국제법상의 국가개념설정은 헌법상의 국가권력의 정당성 개념에 구속되지 않은 개방적 개념이라고 할 수 있다.
대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등 위헌확인을 구하는 헌법소원결정에 나타난 기본권으로서 영토권 인정에 대한 비판적 논증의 출발점은 위에서 언급한 영토주권과 영토고권의 구분의 명제이다. 이 결정에서 헌법재판소는 국민의 영토권의 논증근거를 주권이론적 측면에서의 영토주권을 전제로 한 논증과정없이 바로 헌법 제3조의 해석문제로 보고 있다. 헌법재판소는 처음부터 이 문제를 헌법소원청구와 관련된 기본권 침해의 문제로만 파악해서, 영토권의 도출근거를 단순한 개별 기본권의 도출화 과정에서 찾음으로써 영토주권으로서 국민의 영토권 행사의 정당성의 근거와 그 효력범위를 약화시켰다고 볼 수 있다.
대외적인 국제법질서에는 현실적으로 국민의 대표자인 국가가 주권자가 될 수 밖에 없지만, 대내적인 법질서에서는 영토는 국민이 생활하는 공간이기 때문에 국민의 영토에 대한 주권적 권한을 굳이 부인할 필요는 없다고 본다. 물론 국민의 영토주권의 행사의 문제는 국민으로부터 주권의 행사를 위임받은 국가의 영토에 대한 지배권 행사의 정당성의 문제로 귀결된다. 정당하지 않은 국가의 영토에 대한 지배권 행사에 대하여 영토주권자로서의 국민은 그 정당성에 대하여 헌법재판이라는 형식을 비려서 이의를 제기할 수 있다. 이러한 주장을 뒷받침하는 이론구성의 핵심은 영토주권에 대한 국내적인 헌법적 논의에 있어서 국가주권설을 전제로 하고 있는 국제법질서의 국가적 정당성의 취약성의 국민주권설을 전제로 하고 있는 헌법질서에 의한 극복이다. 이러한 국민주권측면에서의 영토주권이론 구축의 필요성을 헌법재판소가 간과한 것을 매우 아쉽게 생각한다.
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