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민사판결서의 obiter dictum에 대한 비판적 고찰 = Kritische Betrachtungen über das obiter dictum im Zivilurteil
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2023
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223-250(28쪽)
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일반적으로 obiter dictum은 판결서의 판결이유 부분에 설시되어 있는 법관의 의견으로서 구체적인 사건에 관한 판결 주문을 정당화하는 데 반드시 필요하지 않아 해당 부분이 없더라도 판결이유의 성립에 아무런 문제가 되지 않는 것을 의미한다.
선례 구속력(stare decisis)이 인정되는 ratio decidendi와 구분하기 위해 영미법계에서는 obiter dictum에 관한 학문적 실무적 관심이 큰 반면, 대륙법계에서는 그러하지 않다. 하지만 대륙법계의 최고법원은 판례 변경의 예고나 법관법의 도구로서 obiter dictum을 종종 이용하고 있다.
그런데 이러한 실무관행은 비판적으로 검토되어야 한다. 무엇보다도 obiter dictum은 판결이유의 기재에 관한 민사소송법의 명문규정에 반한다. 민사소송법 제208조 제2항에 따르면 판결이유에는 주문의 정당함을 뒷받침할 수 있는 내용을 기재하여야 하는데, obiter dictum은 주문과 관련 없는 내용이며 재판결과와도 무관한 것이다. 그리고 obiter dictum으로 설시한 내용은 당사자가 신청한 것이 아니라 법원이 직권으로 판단한 것이어서 민사소송절차를 지배하는 처분권주의원칙과도 맞지 않다. 나아가 obiter dictum은 구체적인 사안에서 사실적·법적 쟁점과 직접 관련이 있는 내용이 아니라는 점에서 법관의 가장 중요한 책무인 재판에 상응하지 않는다. 재판업무에서 법관은 구체적인 사건의 법적 다툼에 대해 판단하는 것이며, 사건 판단에 반드시 필요하지 않은 일반 법원칙을 밝히거나 추상적인 법률문제에 관하여 법적 견해를 밝히는 것은 법관의 업무가 아니다.
obiter dictum에는 기판력이나 참가적 효력 등 법적 효과가 인정되지는 않지만, 학계나 실무계에 미치는 실질적 영향력이 작지 않다는 점에서 비판적으로 검토되어야 하며, 구체적인 사건에 관하여 법원이 검토한 사실 및 법적 자료를 바탕으로 한 것이 아니어서 재판의 정당성에 대한 보장이 없다는 점에서 그 활용을 자제하여야 한다.
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