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명예훼손죄(名譽毁損罪)의 공연성(公然性) 해석의 재검토 = Neue Auslegungsmoglichkeit der Offentlichkeit
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2004
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KDC
300
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자료형태
학술저널
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81-100(20쪽)
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형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ``공연히`` 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ``불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태``로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ``인식할 수 있는 상태``를 어떻게 해석하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ``전파성이론``과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ``공연성``을 곧바로 ``불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태``로 해석하는 것이 타당한가라는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ``공연히``라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ``정보전달``의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ``전파될`` 가능성만 있으면 인정한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ``직접`` 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ``불특정 또는 다수인``으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 인정되기 때문이다. 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ``공연히`` 사실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ``다수인이 직접 인식할 수 있는 상태``로 해석해야 한다. 그것은 ``공연히``는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인 이메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.
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