집시법상 야간시위 전면금지규정의 위헌성 = Unconstitutionality of the Nighttime Demonstration Clause in the Assembly and Demonstration Act
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2010
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53-76(24쪽)
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2009.9.24. 헌재는 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 집시법) 제 10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제 10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니하며, 다만 이 조항들이 2010.6.30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 잠정적용부 헌법불합치결정을 내렸다. 이 결정으로 야간옥외집회에 대한 금지제도의 위헌성이 확인되어 집회의 자유의 원칙적 보장을 추구하여 온 한국 민주화의 새로운 이정표가 정립되었지만 그 결정내용과 형식상의 한계로 법질서에 혼란이 야기되어 아쉬움을 남기고 있다.
특히 내용적으로 심판대상을 집시법상 옥외집회에만 한정하고 헌법불합치의 효력도 그에 한정함으로써 야간시위에 대해서는 여전히 합헌성이 유지되는 결과가 되었다. 현행 헌법상 집회와 시위는 구별되고 있지 않지만 그 실행법률인 집시법은 집회와 시위를 구별하고 있다. 특히 집시법 제 10조는 즉 야간집회의 경우 경찰의 허가하에 허용될 수 있는 여지를 열어두고 있었지만 야간시위의 경우 절대적으로 금지하고 있다. 이번 헌재의 불합치결정의 효력범위가 야간옥외집회금지규정에 한정되는 것은 재판의 전제성을 가지는 당해사건의 당사자가 오로지 야간집회금지규정 위반으로 공소가 제기되었기 때문이다. 그러나 이러한 엄격한 재판의 전제성 판단을 통해 심판대상을 옥외집회에만 한정한 것은 위헌법률심판을 통해 국민의 기본적 인권을 최대화하여야 하는 헌법재판의 헌법적 소명에 비추어 볼 때 비판의 여지가 있다. 집시법 제10조가 사실상 집회와 시위의 구별없이 위헌성 논란이 제기되어 왔고, 법집행현실에서도 집회와 시위가 결합된 채 처벌대상이 되는 경우가 비일비재하며, 이번 당해 사건의 원인이 된 2008년의 촛불집회와 관련한 많은 사건들에서 좁은 의미의 집회뿐만 아니라 시위가 결합된 채 처벌대상이 되고 있는 점을 고려할 때, 헌재가 일련의 결정례를 통해 형성하여 왔듯이, 좁은 의미의 ‘재판의 전제성’이 없더라도 반복될 가능성이 있는 헌법문제에 대한 헌법적 해명을 통해 기본적 인권과 민주주의를 신장하기 위하여 심판대상을 확장하여 야간시위의 경우에도 위헌결정을 내렸어야 할 것으로 판단되기 때문이다.
이 글에서는 이번 헌재결정과 최근 헌재가 집회의 자유에 대하여 보여온 전향적 자세를 준거로 야간시위금지규정도 과잉금지원칙에 위반되어 위헌임을 논증하였다. 핵심적인 논지를 정리하자면 일몰 후 일출전의 모든 시간대를 시위규제시간으로 설정하고 전국의 모든 공공지역을 시위규제지역으로 설정하는 것은 야간생활이 일상화된 현대인의 생활환경을 고려할 때 시위에 대한 시간 및 장소적 제한이라고 보기에는 과도하게 넓어 광범성 무효의 법리로 구체화될 수 있는 최소침해의 원칙에 위반된다. 또한 사전신고제, 광범위한 집회 금지 및 제한 장소제도, 확성기를 포함한 광범위한 집회수단의 규제를 통하여 시위의 자유를 적절히 규제할 수 있음에도 일률적인 시간기준을 들어 모든 공공장소에서의 시위를 전면적으로 금지한 것은 기본적 인권의 제한에 요구되는 헌법적 방법상의 한계를 일탈한 것이다. 야간시위금지규정은 야간시간대의 모든 시위를 원천적으로 불법화함으로써 사실상 시위의 자유를 공허한 자유로 만들고 야간집회과정에서 일상화되었던 경찰권과 시위자의 불필요한 마찰을 더욱 촉진하여 사회의 불안정을 심화시키는 악법이므로 하루빨리 위헌결정에 의해 폐지되어야 한다.
On 24 September 2009, the Korean Constitutional Court(”KCC”) delivered a decision of incompatibility with the Constitution on the nighttime outdoor assembly prohibition clause in the Assembly and Demonstration Act. In this case, KCC avoided to review the prohibition of nighttime demonstration as opposed to nighttime assembly on the ground that the original case on which the constitutional review was based had relevance only with the nighttime assembly. In the result, total prohibition of nighttime demonstration is still in effect. Considering that the nighttime assembly and demonstration are regulated by the same clause, that the two activities have been under attack together for their unconstitutionality so far, that in reality accusations relating to assembly are usually made together with those to demonstration, the author argues that KCC should expand its justiciability to the cases where the meaning and effect of the constitutional provisions need to be clarified as it has done in order to consolidate the effectiveness of the Constitution and the protection of basic rights.
The author also argues that total prohibition of every nighttime demonstration regardless of specific character of each case is contrary to the prohibition of excessive restriction or principle of proportionality enshrined in the Korean Constitution. Legislative restriction on every nighttime demonstration at every public place is too overbroad to be justified by mere abstract danger in public order caused by nighttime demonstration. Since the Assembly and Demonstration Act provides various regulatory devices such as prior notice obligation on the part of assembly and demonstration organizers, comprehensive restriction on places for assembly and demonstration, effective restriction on manners of assembly and demonstration, some of which are also under attack for its extensive restrictive effect to hinder free assembly and demonstration, the total prohibition of nighttime demonstration regardless of character or severity of indivisual case should be repealed.
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