국가폭력범죄의 개념과 국가 책임구조 - 국가의 범죄행위 주체성을 중심으로 - = Responsibility Structure of State Violent Crime

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Many kinds of violent crime has been emerged or focused as serious theme of philosophy of our society in these days. Especially the violence by state is most perilous and uncontrolable because national violences always hide the name of law. For example, our society has experienced citizen's death by a police water cannon two years ago. It was the reason that the abuse of police power superficially but ulterior implication is that the state violent crime, the violence exercised by the state, has been done by nation whom just we call as 'citizen's protective coat'.
But law systems have nature of both side so they control state as well as citizen. So criminal law system should operate against state, especially state violence crimes. But to accomplish this aim, it must be overcome how nation can commit crimes or how nation is able to receive punishment.
In this paper I tried to solve these problems by deriving the concepts of the nature of the state compensation and the responsible subjects of administrative law fields and a critical review on the corporate criminal liability in terms of the responsibility principle. those systems and structures are very similar but not coincident. But the core of those areas is very valuable to let state be offender under existing law system.

국문 초록 (Abstract)

당위적인 법과 존재하는 법 사이의 간극의 본질은 ‘국민의 법감정’이다. 당위 또는 지향하고자 하는 법의 이상이 존재하는 법으로 충전될 수 없을 때, 그 모든 괴리를 해석상의 문제로 환원하여 해결할 수는 없다. 국민의 법감정에 부합하도록 행한 법해석이 헌법의 허용할 수 있는 한계를 넘어설 때에는, 이는 자의적 해석으로 전락한다. 국가권력에 의한 범죄가 국민의 기본권을 침해하였음에도 불구하고, 법령 또는 명령에 의하여 집행한 국가기관으로서의 공무원만을 처벌하고 국가기관 자체는 범죄행위의 주체가 될 수 없다는 이유로 언제나 면책되는 결과가 국민의 법감정에 반한다면 일차적으로는 해석에 의존하여 이를 해결하고자 할 것이다.
형법은 국민에 대한 통제기능과 국가에 대한 통제기능을 모두 가지고 국민과 국가, 양자에 대한 양면적 구속성을 가져야 한다. 국가통제기능으로서 형법은 국가권력으로서의 국가작용 및 국가형벌권의 통제 작용을 하여야 하는바, 국가 역시 법에 위반하는 국민의 기본권 침해 작용을 하지 않아야 한다는 국가권력 통제 및 국가형벌권의 행사가 실질적 법치주의에 위반되어서는 안된다는 통제기능이 그것이다. 이는 국가의 국민보호의무와 불법·부당한 국가권력행사의 금지 의무를 의미한다. 이를 기초로, 구체적으로 책임의 사상 또는 본질은 국가책임이 손해배상의 형태로 이루어지고 있는 행정법상의 자기책임원칙, 특히 신자기책임설이나 위험책임설적 자기책임설에서 차용하고, 책임의 구조는 형법상 법인의 형사처벌에 관한 이론들의 원용 가능성을 근거로 설정하고, 구조적인 지위의 대체 가능성을 기초로 한 행위자의 면책가능성을 살펴보고자 한다.
국가의 행위주체로서 의사결정 능력은 국가권력의 행사 및 작용상 의사결정구조의 기능이고, 국가권력 행사는 의사결정구조의 결단에 따라 행해지는 국민과의 상호작용으로서의 외적 변화이다. 그리고 그것이 형법에 위반될 경우 국가 역시 국민과 동등하게 형법의 적용을 받는 고유한 범죄능력의 귀속자가 될 수 있다. 즉, 국가에 의한 전체적인 사회적 상호작용을 통해 불법성을 총체적으로 먼저 판단하고, 불법한 외적 변화에 대한 가담여부와 정도를 통해 각각의 책임의 양을 결정하는 것이다. 현대 국가의 본질이나 기능은 전통적인 형법상 책임주의를 완성한 근대 국가와는 많은 차이가 있다. 그러한 책임주의의 틀에 갇혀서 당위적으로 요구되는 법적 장치들을 포기하여야 한다면, 책임주의의 본질을 재조명하는 것도 우리 시대의 임무일 것이다. 그리고 이를 바탕으로 시대와 관념의 변화를 수용하고, 진정 국민의 자유와 권리를 보호하는 방안이 무엇인가를 찾아야 할 것이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 김성돈, "형법의 과제, 형법의 한계 그리고 리바이어던형법 - 국가폭력의 경우, 형법과 국가 및 개인의 관계에 관한 패러다임의 전환 -" 한국형사법학회 28 (28): 3-42, 2016
• 2 문종욱, "현대 법학에 있어서 법의 발견과 법사회학" 한국법학회 (38) : 373-392, 2010
• 3 류지태, "행정법신론" 박영사 2009
• 4 박균성, "행정법론(상)" 박영사 2017
• 5 김남진, "행정법Ⅰ" 법문사 2004
• 6 박윤흔, "행정법" 박영사 2009
• 7 "한겨레신문"
• 8 한성훈, "중대한 인권침해와 국가폭력: 고문조작간첩 피해자의 사회적 고통" 2013
• 9 이광윤, "일반행정법" 법문사 2006
• 10 송기동, "영미 기업범죄 형사책임의 전개" 한국형사정책학회 20 (20): 41-70, 2008
• 11 김성돈, "양벌규정과 책임주의원칙의 재조명" 한국형사법학회 27 (27): 123-157, 2015
• 12 엄순영, "사법적 폭력과 법치주의" 민주주의법학연구회 (61) : 49-79, 2016
• 13 장영민, "법질서의 통일성" 법학연구소 35 (35): 169-197, 2015
• 14 김성규, "법인처벌의 법리와 규정형식" 법조협회 53 (53): 115-140, 2004
• 15 류전철, "법인의 형사책임에 대한 새로운 해석론의 시도" 법학연구소 34 (34): 65-86, 2014
• 16 Jacque Derrida, "법의 힘" 문학과 지성사 2012
• 17 임웅, "법의 흠결과 형법의 유추해석금지" 한국형사법학회 (21) : 81-98, 2004
• 18 김영환, "법의 해석과 흠결의 보충에 관한 체계적 의의- 최근의 대법원 형사판례를 중심으로" 법학연구소 23 (23): 1-24, 2006
• 19 김도현, "법의 폭력성: 법과 폭력의 관계에 대한 고찰" 한국인문사회과학회 22 (22): 1998
• 20 전극수, "법관의 재판에서의 불법행위에 대한 국가배상책임과 법관의 책임" 법학연구소 34 (34): 259-277, 2010
• 21 이일세, "법관의 불법행위와 국가배상책임" 한국법학원 32 (32): 1999
• 22 오성철, "박정희의 국가주의 교육론과 경제성장" 역사비평사 11 : 2003
• 23 Jonson Nathaniel Porteux, "대한민국 무력정치사" 현실문화 2016
• 24 Etienne Balibar, "대중들의 공포: 맑스 전과 후의 정치와 철학" 도서출판b 2007
• 25 김재윤, "기업의 가벌성에 관한 독일의 논의 분석" 한국형사정책연구원 15 (15): 37-68, 2004
• 26 강동욱, "기업범죄에 있어서 법인의 책임과 배임죄의 성부" 한양법학회 (30) : 329-348, 2010
• 27 김혜경, "기업관련범죄의 형법적 개입에 관한 성찰" 한국형사법학회 27 (27): 25-69, 2015
• 28 황병주, "국민교육헌장과 박정희 체제의 지배담론" 역사문제연구소 (15) : 2005
• 29 박기석, "국가폭력범죄와 피해자" 법학연구소 32 (32): 317-338, 2012
• 30 김동춘, "국가폭력과 사회계약-분단의 정치사회학" 비판사회학회 (36) : 1997
• 31 국가인권위원회, "국가보안법 적용상에서 나타난 인권실태"
• 32 정연부, "국가배상책임의 본질 및 성립요건 재검토：「국가배상법」제2조를 중심으로" 한국토지공법학회 46 : 397-428, 2009
• 33 김남진, "국가배상제도의 제문제" 법무부 1991
• 34 김세균, "국가권력의 폭력적 기초" 실천문학사 1989
• 35 鄭夏重, "法官의 裁判作用에 대한 國家賠償責任" 한국법학원 75 : 2003
• 36 양천수, "[논문]법존재론과 형법상 행위론-베르너 마이호퍼를 통해 본 형법철학의 가능성" 한국법철학회 9 (9): 145-174, 2006
• 37 Kristy Richardson, "The Corporation as Criminal and “Corporate” Individuals are too: A study of Queensland statutory provisions" 2006
• 38 Hannah Arent, "On Violence" Crises of the Republic 1972