행정소송에서의 기속재량 = Restricted Discretion in the Administrative Litigation of Korea

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper has the new intention of attempting to unpack the existing controversial theories about the legal nature and recognition of “restricted discretion(gebundene Ermessen or Ermessen der Rechtｍäßigkeit)” and to found a new theory being in balance with the administrative litigation act of korea, by synthetically analyzing the administrative precedents prolongedly accumulated in the administrative litigation of korea and by reinterpretating the related provisions of the administrative litigation act of korea.
Even though the restricted discretion is a entangling domain between theory and practical affairs in the administrative litigation of korea, unfortunately there has been a considerable disagreement between theory and practical affairs about the restricted discretion. By the way, the restricted discretion is really a concept on administrative precedents that have been admitted through trial for a long time by court in charge of the administrative litigation of korea. Therefore, to analyze the restricted discretion on administrative precedents, first, it is fully necessary to examine minutely the related provisions of the administrative litigation of korea directly applying to the trials of court in charge of administrative litigation.
After all, the restricted discretion as a concept on administrative precedents in administrative litigation of korea should be analyzed and discussed under the provisions of administrative litigation act of korea. However, in existing theories related to the restricted discretion, there is a problem that such provisions of administrative litigation act of korea have not been fully understanded.
Therefore, the conclusion may be summarized as follows. Basically restricted discretion can be regarded as case law, and the need for significant public interest can be considered as the general principle of administrative law. To fully understand the restricted discretion, it is necessary to examine minutely the provisions of the administrative litigation act of korea, the theories about the term “disposition, etc. (article 2 (1) 1.)” and judicial review of discretionary act(Revocation of Discretionary Disposition, article 27), the procedural principles of materials for judgement(Verhandlungsgrundsatz and Untersuchungsgrundsatz) and the court’s method of investigating(Ex Officio Examination, article 26).
Through these processes, we can resolve, even if only a little, a critical and controversial conflict between theory and precedent, practical affairs in the administrative litigation of korea.

국문 초록 (Abstract)

이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다.
기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다.
현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈ㆍ남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다.
사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다.
먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다.
이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다.
이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일...

참고문헌 (Reference)

• 1 최선웅, "환경행정소송에서의 원고적격" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (30) : 67-104, 2011
• 2 최선웅, "환경상 이익이 관련된 지역과 원고적" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (33) : 27-50, 2012
• 3 행정판례연구회, "행정판례평선" 박영사 2011
• 4 최선웅, "행정판례평선" 한국행정판례연구회, 박영사 2011
• 5 김유환, "행정절차와 행정소송" 피앤씨미디어 2017
• 6 김철용, "행정절차와 행정소송" 피앤씨미디어 2017
• 7 김용섭, "행정재량론의 재검토 : 기속재량의 새로운 방향모색을 중심으로" 36 (36): 2001
• 8 최선웅, "행정소송의 원리" 진원사 2007
• 9 최선웅, "행정소송의 목적에 관한 일 고찰" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 13 : 19-52, 2005
• 10 최선웅, "행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 10 : 10-250, 2003
• 11 선정원, "행정소송 1" 한국사법행정학회 2008
• 12 박정훈, "행정법의 체계와 방법론" 박영사 2005
• 13 홍정선, "행정법원론(상)" 박영사 2017
• 14 류지태, "행정법신론" 박영사 2016
• 15 노기현, "행정법상 재량행위에 대한 사법심사기준의 변천에 관한 연구- 일본의 학설과 판례의 논의를 중심으로 -" 한국비교공법학회 14 (14): 293-318, 2013
• 16 박균성, "행정법론 (상)" 박영사 2017
• 17 정하중, "행정법개론" 법문사 2017
• 18 김동희, "행정법Ⅰ" 박영사 2017
• 19 김남진, "행정법Ⅰ" 법문사 2017
• 20 김철용, "행정법" 고시계사 2018
• 21 홍준형, "행정법" 법문사 2017
• 22 비교법실무연구회, "판례실무연구 (Ⅴ)" 박영사 2001
• 23 김동희, "판례상의 기속재량에 관한 일고" 박영사 8 : 2003
• 24 특별소송실무연구회, "특별법연구 제8권" 박영사 2006
• 25 조해현, "특별법연구 제8권" 박영사 2006
• 26 박윤흔, "최신 행정법강의(상)" 박영사 2009
• 27 김남진, "중대한 공익상 필요’와 법치행정의 실종 대법원 2003년 3월 28일 선고 2002두12113판결"
• 28 김철용, "주석 행정소송법" 박영사 2004
• 29 박균성, "정의로운 사법 : 이용훈대법원장재임기념" 사법발전재단 2011
• 30 최선웅, "재량과 판단여지에 대한 사법심사" 한국행정판례연구회 18 (18): 3-38, 2013
• 31 홍강훈, "원칙(Prinzip)과 규율(Regel)의 엄격한 구분에 근거한 기속행위와 재량행위의 새로운 구별기준" 한국비교공법학회 17 (17): 81-108, 2016
• 32 최선웅, "불확정법개념과 판단여지" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (28) : 95-133, 2010
• 33 白潤基, "미국 행정소송상의 嚴格審査原理(The hard look doctrine)에 관한 연구 : 한국판례와의 비교분석을 중심으로" 서울大學校 大學院 1995
• 34 홍강훈, "기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준" 한국공법학회 40 (40): 293-332, 2012
• 35 김남진, "기속행위ㆍ기속재량행위에 붙인 부관의 효력 – 대판 1988.4.27., 87누1106 -" 고려대학교 법학연구소 5 : 1988
• 36 고영훈, "裁量과 判斷餘地" 과학기술법연구원 9 (9): 185-220, 2003
• 37 한상운, "現行 憲法上 環境國家原理에 관한 硏究" 한국공법학회 34 (34): 289-310, 2006