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형사법의 판단에 작용하는 동기식 인지에 관한 시론적 연구 -미국 법심리학의 논의들에 대한 분석을 중심으로- = A study on motivated cognition that affects a decision making in criminal law - Based on the analyses of the notions of law and psychology -
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2020
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학술저널
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331-354(24쪽)
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형사절차의 참가자들에게 나타나는 동기식 인지(motivated cognition) 현상은 특정한 결과를 선호하는 심리적 경향이 합리적인 논증을 배후에서 지배하거나 이끌어가는 패턴을 보여준다. 동기식 인지라는 심리학적 현상에 비추어 볼 때 종래 형사법에서 크게 환영받지 못한 결과고려의 방식이 사실상 만연해 있으며 심지어 피할 수 없는 것으로 보인다. 게다가, 동기식 인지에서 작동하는 결과고려는 상당부분 법적 쟁점과 무관한 이념(ideology) 내지 집단적 정체성(group identity)과 결부되어 있으며 심지어 무의식적으로 이루어진다. 동기식 인지는 법판단자가 무의식적 편향에 완전히 종속된 기계라고 믿게 만드는 확고한 근거는 아니지만 그렇다고 완전한 판단의 자유를 누리는 존재는 아니라는 것을 가리키는 개념이다.
동기식 인지에 대해서는 여러 가지 절차법적인 대응방안이 제시될 수 있다. 절차참가자들 특히 배심원과 판사가 동기식 인지를 의식하도록 하여 그 영향을 줄이는 방안이 있다. 동기식 인지는 배심설시, 변론, 전문가증언, 교육 등의 방법으로 그 편향의 효과를 줄일 수 있다. 나아가, 증거 제출의 기준과 방법의 변화를 통하여 동기식 인지을 일부 통제 할 수 있다. 우선, 편향적 성격 증거에 대해서는 공판정에서 반대 성격 증거를 제시하도록 하여 그 효과를 방지하는 방법이 있다. 나아가, 위법수집증거배제 법리에 있어 예외 요건에 대한 증명을 조금 더 엄격하게 요구하는 것과 같은 개선을 도모해 볼 수 있다. 이뿐만 아니라, 동기식 인지의 편향을 회피할 수 있는 형사 절차를 구성하는 것 또한 대안이 될 수 있다. 무엇보다, 동기식 인지 편향이 있는 배심을 선정절차에서 질의응답을 통해 파악하고 기피할 수 있다. 또한, 가능하면 형사절차는 합의부로 구성하거나 동기식 인지를 이유로 단독판사에 대한 회피 내지 배척이 가능하도록 하여 한 판사의 편향이 재판 결과를 좌우하지 않도록 해야 한다. 게다가, 오랫동안 주장되어온 것이기는 하지만 유·무죄 심리절차와 양형절차가 분리되어야 관련성 없는 정보들이 유·무죄 판단에 개입되는 것을 막을 수 있다는 제안도 동기식 인지 현상에 비추어 보면 더욱 절실하다고 할 수 있다.
그렇지만, 동기식 인지 현상에 대응하는 형사법 제도의 개선방안의 제시는 그렇게 간단하지만은 않다. 예를 들어, 케이한은 정당방위 상황과 관련해 집단적·문화적 정체성에 따라 사실관계에 대한 판단이 달라지는 현상에 대해 현재로서는 효과적인 대응방안이 없다고 단언한다. 케이한은 이러한 동기식 인지는 법판단자가 선의로 공정한 판단을 하기 위해 노력하는 것과 완전히 별개로 이루어지는 심리적 현상이 아니라고 했다.
이렇게 되면, 형사절차 참가자들이 과연 법적 원칙과 기준을 이성적이고 합리적으로 활용하고 적용하는 존재인지에 대한 의문은 피할 수 없어 보인다. 어쩌면 합리적 이성의 능력을 우리 스스로 지나치게 과대평가하지 않는 것이 보다 나은 해결책으로 가는 실마리가 아닐까라고 생각해 본다.
The phenomenon of motivated cognition that happens in decision makers in criminal law is the psychological pattern of controlling and leading rational reasoning. This psychological concept shows that the method of consequentialism that is not very welcomed is widespread and even unavoidable. Moreover, the consequentialism regarding motivated cognition is related with the ideologies or the group identities, which do not have any relevance of legal issues. Also, it works unconsciously. The motivated cognition is not a firm ground that makes legal decision maker totally subject to determinative causation but is not a concept of explaining about total free-will of our capacity.
To cope with motivated cognition, some countermeasures can be suggested. The participants of criminal process, such as jurors and judges, can consciously understand motivated cognition and reduce the effect of it. It means that jury instruction, arguments, expert testimony, education can reduce the effect of the bias. Moreover, the reformation of standards and methods of submitting evidence can get rid of the effect of motivated cognition. Most of all, against one-sided biased character evidence, the opposite side’s character evidence can be submitted. In addition, we can require the stricter proof of exceptional requirements of the exclusionary rule. Besides, the construction of bias-free process can be another option. The preemptory strike against biased jurors will be an alternative choice by a counsel. Simultaneously, the legal means to avoid a judge who has a serious motivated cognition should be constructed. To deter baised sentencing informations from being heard in a guilty trial, the bifurcation between guilty and sentencing process is seriously asked for.
Nontheless, providing the countermeasures against motivated cognition for the criminal justice system is not so simple. For example, Dan Kahan assures that we don’t have any effective means to cope with the phenomenon, that the determination will be different depending on the identity based on a group or a culture. Kahan argues that motivated cognition is not the process that is made in completely different mode from the fair effort of good-faith. Also, even though there happens motivated cognition, it is hard to tell that it is wrong.
If this difficulty is true, we cannot avoid the suspicion of if individuals who participates in a criminal process can rationally and reasonably use and apply legal principles and standards. Probably, trying not to exaggerate the capacity of rational reason may be the first step toward a better solution.
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