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「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」에 따른 헌법 제21조 언론·출판의 자유에 대한 허가 및 검열금지의 법적 의미
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2020
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검열은 내용심사를 전제하지만 허가의 심사대상은 입법자가 자유롭게 정하므로 내용이든 방법이든 제한이 없어, 심사대상 면에서 허가가 검열보다 넓은 개념이다. 반면에 검열의 주체는 국가이고 허가의 주체는 행정청에 한정되므로 주체 면에서는 허가가 검열보다 좁은 개념이다. 결과적으로 검열의 주체가 행정청인 경우에 한하여 허가는 검열을 포괄한다(「허가와 검열의 일부중복설」). 한편, 기본권 제한 입법에서는 규제강도의 차이를 만드는 두 가지 통제수단(ⓐ개시통제와 ⓑ법 구속성 통제)이 존재한다(「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」). 이 중 개시통제는 그 규제강도의 순서에 따라 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무로 구분된다. 이러한 기본권 제한 입법의 이원적 통제이론 에 근거하여 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 허가 및 검열금지의 진정한 의미를 분석해보면, 언론 출판의 자유를 제한하는 입법의 경우 1차적으로, 검열을 행하거나, 개시통제의 수단 중 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지를 사용하면 곧바로 위헌이고, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무를 사용해야만 잠정적으로 합헌이며, 이러한 개시통제 위헌심사를 잠정적으로 통과한 경우(④⑤⑥)에 한하여 2차적으로 헌법 제37조 제2항의 위헌심사를 해야만 하는 것이다.(「이원적 통제이론에 근거한 헌법 제21조 허가·검열금지해석론」)
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