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외교적 보호의 법적 성격과 대상에 관한 소고: 외교적 보호의 재량 통제를 중심으로
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2021
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Korean
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KDC
361
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학술저널
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33-69(37쪽)
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전통적 국제법 하에서 외교적 보호는 국가의 절대적인 재량권으로 인정되어 개인의 권리구제가 지나치게 제한된다는 비판을 받아 왔다. 그러나 오늘날 국제법상 인권의 발전 및 개인 지위의 변화에 따라 전통적 관점에도 변화가 요청되고 있다. 2006년 외교보호초안은 이를 일부 반영하여 외교적 보호를 개인의 권리 구제를 위한 절차로 보고 있으며, 외교적 보호의 대상에 관하여 중립적 입장을 취하고, 제19조에서 실행의 권고를 두는 등 전통적 입장으로부터 변화된 모습을 보여주고 있다. 그럼에도 불구하고 외교보호초안은 기본적으로는 외교적 보호의 법적 의제를 인정하는 전제에서, 국가의 외교적 보호 행사에 대한 재량권만을 인정하고 이를 의무로 보지 않는 등 국가중심적 입장을 취하고 있으며, 제19조를 “실행 권고”의 형식으로만 두고 있다. 그러나 외교적 보호는 외국의 국제위법행위로 인해 피해를 입은 자국민의 권리를 보호하기 위해 외국에 대한 국가책임을 추궁하여 이행을 확보하는 절차로서, 그 보호의 대상은 피해를 입은 개인의 권리와 국가의 권리가 병존하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 외교적 보호를 행사할 국가의 재량권에는 어느 정도의 제약이 가해지는 것이 불가피한데, 이는 오늘날 세계 여러 국가들이 헌법규정 또는 해석상 국가에게 해외에 있는 국민의 보호의무를 인정하여, 외교적 보호의 재량권 행사에 대한 사법심사를 하고 있는 점과도 부합한다. 다만 각국 국내법의 경향은 외교영역의 특수성을 고려하여, 외교적 보호를 강제하거나 특정한 외교적 보호행위를 할 의무를 인정하는 것이 아니라, 외교적 보호에 있어 국가의 넓은 재량을 인정하되 그러한 재량의 행사에 있어 정당한 고려를 하는 정도에 그치고 있으며, 자의금지 또는 합리성심사를 하고 있다. 생각건대 국제인권법상 국가의 적극적 인권보호의무에는 인권을 보호하기 위해 행정적·외교적 조치를 취할 의무가 포함된다고 볼 수 있으므로, 이에 상응하여 외교적 보호의 재량행사에 있어 정당한 고려를 할 것을 요청하는 정도의 외교적 보호를 받을 권리가 인정된다고 보아야 할 것이다. 대한민국 헌법의 경우 제2조 제2항의 재외국민 보호의무와 제10조의 기본권 보호의무로부터 외교적 보호의무를 도출하고 있으며, 이에 상응하는 국민의 주관적 보호청구권을 인정하고 있다. 따라서 국제법상 외교적 보호의 법리 역시 이러한 국내법적 실행을 참조하여 현실에 맞게 변화되어야 할 필요가 있다.
더보기Under traditional international law, diplomatic protection is recognized as the absolute discretion of states, and it has been criticized for restricting remedies for individual rights in this regard. However, with the development of human rights and changes in individuals’ status under international law, changes are required from the traditional viewpoint. Partially reflecting this, the 2006 Draft Articles on Diplomatic Protection defines diplomatic protection as a procedure for remedying individuals’ rights and takes a neutral stance on the object of diplomatic protection. Moreover, it shows a change from the traditional position, as described in recommended practice in Article 19. Nevertheless, the 2006 Draft Articles on Diplomatic Protection recognize the right to exercise diplomatic protection as a state’s “absolute” discretion on the premise of the legal fiction of diplomatic protection. Thus, it puts Article 19 only in the form of “recommended practice.” However, diplomatic protection is a “procedure” aiming to secure the implementation of state responsibility and to protect the rights of its citizens affected by foreign states. Furthermore, it is reasonable to say that the object of diplomatic protection consists in both the rights of the affected individuals and states of their nationality. Therefore, it is inevitable to impose restrictions on the state’s discretion to exercise diplomatic protection, which is consistent with the fact that many countries recognize their constitutional obligations to protect their nationals abroad. However, the trend of each country’s domestic law is not to enforce diplomatic protection nor to recognize the duty to perform specific diplomatic protection actions, but only to the extent to give due consideration to the exercise of such discretion, based on the wide discretion of states in exercising diplomatic protection. Since the active human rights protection obligation of states under international human rights law includes the obligation to take administrative and diplomatic measures to protect their nationals’ human rights, the right to receive diplomatic protection can be recognized to the extent that it requests the legitimate consideration of states in exercising diplomatic protection. The Constitution of the Republic of Korea also derives the duty of diplomatic protection from the duty to protect overseas citizens under Article 2 (2) and the duty to protect fundamental rights under Article 10. Moreover, the Constitutional Court recognizes the corresponding right to claim such protection. Therefore, the legal principles of diplomatic protection under international law also need to be changed according to reality by referring to domestic legal practice.
더보기분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2023 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2020-03-27 | 학회명변경 | 영문명 : 미등록 -> Seoul International Law Academy | KCI등재 |
2020-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (재인증) | KCI등재 |
2019-12-01 | 평가 | 등재후보로 하락 (계속평가) | KCI후보 |
2019-04-16 | 학술지명변경 | 외국어명 : The Seoul International Academy -> Seoul International Law Journal | KCI등재 |
2016-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
2012-01-01 | 평가 | 등재 1차 FAIL (등재유지) | KCI등재 |
2009-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2008-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2006-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
---|---|---|---|
2016 | 0.78 | 0.78 | 0.64 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.55 | 0.57 | 0.996 | 0.2 |
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