강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위

국문 초록 (Abstract)

형법 제12조는 “저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의해 강요된 행위는 벌하지 않는다”고 규정하고 있는데 그 이유에 대해 보편적 견해는 행위의 위법성은 인정되나 적법행위에 대한 기대가능성의 결여로 면책이 되는 것으로 본다. 독일은 과거의 강요된 행위(Notigungsnotstand) 규정을 삭제하는 대신 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하여 과거의 강요된 행위의 정신을 면책적 긴급피난에 계승시키는 체제를 취하는 반면 우리형법은 형식적으로 일원적 긴급피난 규정과 함께 이와는 별도의 강요된 행위의 규정을 두는 체제를 취한다. 이러한 입법현실에서 해당규정들에 대한 해석론, 그리고 강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위의 규명을 두고 많은 논란이 발생된다.
형법 제22조의 단일조항으로서의 긴급피난규정의 해석과 관련하여 단일설과 이분설로 나뉘는데, 과거 독일의 경우와는 달리 현재 우리나라에서는 책임조각 일원설의 주장은 없다고 보면 본 조항은 정당화적 긴급피난만을 포함하는 규정이라는 것이 단일설의 견해이다. 이분설은 충돌되는 법익을 교량하여 우월이익의 원칙이 인정되는 경우에는 정당화적 긴급피난이, 동가치적 이익이 충돌하는 경우이거나 교량이 불가능한 법익이 충돌되는 경우에는 면책적 긴급피난이 인정된다는 입장이다. 만일 정당화적 긴급피난의 단일설을 취한다면 여기에는 해당되지 않으나 가벌성은 부정되어야 하는 수많은 사례에 대해서 불가벌의 근거로 위법성을 부정할 수 없으니 면책을 인정할 수밖에 없다. 그런데 이에 적용할만한 면책의 성문규정이 없으므로 초법규적 책임조각사유라는 개념을 끌어 써야만 한다. 이는 죄형법정주의원칙에 근본적으로 위배되는 것이다.
이분적 해석론은 이를 회피하기 위한 합목적적 해석으로 단일설보다는 나은 방법일 수는 있으나 문언에 충실한 해석이라고는 결코 말할 수 없다. 독일의 입법과 대비한다면 우리형법 제22조는 독일형법 제34조의 정당화적 긴급피난의 내용만을 담고 있고 독일형법 제35조의 면책적 긴급피난은 그 적용범위가 다소 확장은 되었으나 우리 형법 제12조의 강요된 행위에 그 내용이 대체로 상응한다. 따라서 형법 제12조가 별도로 존재하는 마당에 형법 제22조가 정당화적·면책적 긴급피난의 두 가지 요소를 다 포함하는 것으로 해석하는 것은 논리의 비약이 심한 것은 사실이다. 이분적 해석론에서는 면책적 긴급피난과 강요된 행위에는 구별되는 요소가 있음을 주장하며 자신의 해석론을 정당화하고자 하지만 독일의 통설이 인정하는 바와 같이 강요된 행위를 면책적 긴급피난의 특수사례로 보아 문제될 것이 없을 것으로 보인다. 면책적 긴급피난이나 강요된 행위는 모두 그 본질에 있어 외부적 강제에 의해 정 대 정의 관계에 있는 법익 중 어느 하나가 희생되어야 하는 상황이라는 점에서 공통적인 것이다. 다만 전자는 위난이 법적으로 가치중립적 성격을 띠는 데 비해 후자는 배후자의 범행의도에 의해 불법의 성격이 상대적으로 강하다는 차이가 있다. 그러나 이러한 위난의 성격적 차이보다도 피강요자에게 당장 적법행위에 대한 기대 가능성이 없다는 현실이 더 중요한 의미를 갖는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 나타나는 문제해결을 위한 방법의 하나로 현행의 규정에 대한 해석론으로는 높은 한계가 있을 수밖에 없으므로 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 더구나 형법 제12조는 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 협박으로 한정하므로 자유, 명예, 재산, 기타의 법익에 대한 폭력이나 협박은 이에 포섭되지 않지만 이 경우에도 가벌성이 부정되어야 할 이유가 있을 때에는 초법규적 책임조각사유라는 개념이 개입되어야 하는 문제점마저 안고 있다. 이러한 현실적 문제점까지 함께 해결하기 위해서는 독일형법에서처럼 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하는 것이 절대적으로 요구되는 바이다. 그렇게 되면 현행의 강요된 행위 규정은 독립적 규범으로 존재할 이유가 없고 면책적 긴급피난 사례에 편입시킬 수 있다. 다만 이 경우에 원칙적으로 위법성은 인정하되 상충되는 법익 간의 교량에 있어서 침해법익이 절대적으로 경미한 경우에는 배후의 범죄자의 의사를 실현하는 것이라는 점에서 보통의 긴급피난보다 해악성이 더 높을 수 있기는 하지만 행위자의 관점에서 보면 자신이 의도하지 않은 법익침해에 강제되었다는 점에서는 동일하다. 이 경우에 행위의 불법성을 무조건 인정하게 되면 공격상대방으로부터의 정당방위를 감수해야만 한다. 이러한 상황은 행위자에게는 너무 가혹한 것이므로 법질서는 여기에서 행위자에게 약간의 운신의 가능성을 확보해 주어야 한다. 즉 법익간의 교량을 통해서 우월이익의 원칙이 명백히 인정되는 사례에서는 행위의 위법성을 배제하고 오히려 공격피해자에게 연대성의 원칙을 적용하는 것이 바람직하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Mit der neuen Notstandsbestimmungen von 1975 in deutschem Strafrecht wurde die Differenzierungstheorie gesetzlich verankert. In der Folge wurden der rechtfertigende und der entschuldigende Notstand anerkannt. Dagegen gibt es in koreanischem StGB nur eine einheitliche Notstandsregelung. Die h. M. will in dieser Regelung sowohl Rechtfertigungs- und als auch Entschuldigungsgrund anerkennen. Diese zweckmaßige Auslegung ist aus logischer Sicht nicht ganz unproblematisch. Aber wenn man die Regelung einheitlich nur als Rechtfertigungsgrund interpretiert, musse man in weitem Bereich den Begriff von ubergesetzlichem Entschuldigungsgrund einziehen. Nach dem Rechtsstaatsprinzip ist es noch zu vermeiden.
Die entscheidende Frage fur den Notigungsnotstand konkretisierte sich, ob auch fur die Handlung des Notigungsnotstandes auf der Ebene der Rechtswidrigkeit vor dem Hintergrund einer großtmoglichen Freiheitssicherung ein Wertausgleich angenommen werden kann und somit auch solche Eingriffe generell berechtigt sein sollen, sofern sie dem Schutz eines uberwiegenden Erhaltungsgutes dienen.
In der bisherigen Diskussion wurde eine grundsatzliche Rechtfertigungsmoglichkeit vor allem mit der Begrundung verneint, daß mit der Notstandstat die rechtswidrigen Ziele des Hintermannes realisiert werden und damit die Rechtsordnung in starkerer Weise angetastet werde, als durch normale Notstandstaten. Diese Aussage konnte doch aus verschiedener Sicht kritisiert werden.
Mit dem Auslegungsversuch zum heute geltenden koreanischen Strafgesetz ist es schwer die Notigungsnotstandsprobleme praktisch zu losen. Deshalb ist empfehlnswert, durch die Gesetzgebung, die auf der Grundlage der Differenzierungstheorie steht, diese Probleme zu losen. Damit sollte nicht nur das rechtfertigende, sondern auch das entschuldigende Notstans gesetzlich anerkannt werden. Dabei ist die Anwendbarkeit der Rechtfertigung fur ein Teil der Notigungsnotstandsfalle je nach der Art der unmittelbaren Bedrohung zu differenzieren. Ist der Notstandstater einer rechtlich neutralen Gefahr ausgesetzt, wird eine Rechtfertigung fur moglich erachtet. Dagegen soll eine Anwendung der genannten Rechtfertigungsgrunde dann nicht in Betracht kommen, wenn der unmittelbar von einem rechtswidrig handelnden Hintermann bedroht wird.

목차 (Table of Contents)

• 논문요지
• I. 서론
• II. 입법연혁 및 법적 성질에 대한 일반적 견해
• III. 강요된 행위의 정당화 가능성에 관한 논의
• IV. 기존의 논의에 대한 평가 및 결론
• V. 맺는말
• 참고문헌
• Zusammenfassung

참고문헌 (Reference)

• 1 유기천, "형법학" 일조각 1982
• 2 배종대, "형법총론, 제8판" 홍문사 2005
• 3 박상기, "형법총론, 제7판" 박영사 2007
• 4 이재상, "형법총론, 제6판" 박영사 2008
• 5 정영일, "형법총론, 제3판" 박영사 2010
• 6 성낙현, "형법총론, 제2판" 동방문화사 2011
• 7 김일수, "형법총론, 제11판" 박영사 2006
• 8 김형만, "형법총론" 청목출판사 2002
• 9 윤용규, "형법의 기대가능성 이론에 관한 연구"
• 10 형사법개정특별심의위원회, "형법개정자료(VIII)"
• 11 박상기, "형법강의" 법문사 2010
• 12 법무부, "형법(총칙)일부개정법률안 제안 이유서" 2011
• 13 배종대, "기대가능성에 대한 비판적 검토" 1991
• 14 김일수, "기대가능성과 초법규적 면책사유의 문제" 1991
• 15 신양균, "강요된 행위" 1993
• 16 Lange, Richard, "Terrorismus kein Notstandsfall"
• 17 Günther, "Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß"
• 18 Kühl, Kristian, "Strafrecht AT, 5. Aufl" 2005
• 19 Wessels, "Strafrecht AT, 32. Aufl" 2002
• 20 Baumann, "Strafrecht AT, 10. Aufl" 1995
• 21 Freund, Georg, "Strafrecht AT" 1998
• 22 Schönke, "StGB, 27. Aufl" 2006
• 23 Lackner, "StGB, 23. Aufl" 1999
• 24 Roxin, Claus, "Notstandsähnliche Lage"
• 25 "Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, 11. Aufl" 1992
• 26 Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl" 1996
• 27 Bernsmann,Klaus, "Entschuldigung"
• 28 Neumann, Ulfried, "Der strafrechtliche Nötigungsnotstand -Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund"
• 29 Lenckner, "Der rechtfertigende Notstand" 1965
• 30 Kelker, Brigitte, "Der Nötigungsnotstand"
• 31 Zaczyk, Rainer, "Das Unrecht der versuchten Tat"
• 32 Küper, Wilfried, "Darf sich der Staat erpressen lassen"