법, 관습, 전통 ; 한국사회에서의 법과 관습 -역사적 및 법학적 접근- = Law, Custom, and Tradition ; Law and Custom in Korean Society: A Historical and Jurisprudential Approach

국문 초록 (Abstract)

“관습은 최량의 법”이란 말처럼, 법, 관습, 관습법은 밀접한 관계를 갖는다. 본 논문은 이러한 관계가 한국의 역사와 현대사회에서 어떻게 전개되어 왔는지를 규명하는 데에 목적이 있다. I. 관습과 관습법 관습과 관습법의 개념에 대하여 블랙스톤(Blackstone) 이래 벤담(Bentham), 레이드(Reid), 풀러(Fuller) 등의 여러 이론이 있다. 실빙(Helen Silving)은 관습법을 사실적 측면과 심리적 측면으로 설명한다. II. 한국전통에서의 관습법 졸저 「서양인이 본 한국법속」 (1989)과 「Law and Justice in Korea」 (2005)에서 서양인이 본 한국법과 관습에 대한 관찰들을 소개하였다. 한국에서 원래 풍속이라 부른 관습은 오륜(五倫)과 예(禮)에 기초하고 있었다. 근본적으로 조상숭배에 근거하고 있다. III. 관습과 예 중국에서 기원한 법과 주자가례(朱子家禮)와 한국의 관습 사이에 괴리가 있어 1474년에 「국조오례의(國朝五禮儀)」와 1844년에 『사례편람(四 便覽)』이 발간되었다. 도이힐러(M.Deuchler)는 한국사회의 유교화(Confucianization)를 분석하였고, 전혜성은 조선형법의 시행에서 중국과 달리 관습이 중요한 역할을 하였음을 검증하였다. IV. 향약 향약(鄕約)은 동아시아보통법(East Asian Common Law)의 일부를 이루는데, 조선조에 이퇴계와 이율곡에 의하여 모범적으로 실시되었다. 일반적으로 한국의 지형적 협소성으로 인하여 관습법은 비교적 동질적이었고 중앙정부에서 표준화 할 수 있었다. 유교적 예와 윤리, 일반인의 관습 사이의 긴장은 향약 등의 자치규범으로 조화될 수 있었다. 양법미의(良法美意)와 순풍미속(淳風美俗)은 긍정적으로 평가되었다. V. 근대화와 관습법 관습과 관습법의 조사사업은 1906년부터 일본식민주의에 의해 실시되었다는 데에 복잡성이 있다. 우메 겐지로(梅 謙次郞)의 지휘 아래 수년간 실시한 결과가 「관습조사보고서」로 발간되었다. 문제는 일본민법의 개념에 맞추어 ‘관제관습화(官製慣習化)’한 사실인데, 그럼에도 불구하고 한국인은 강한 관습법적 권리의식을 가졌음이 확인되었다. 그런 점에서 대만의 관습법과 사정이 달랐다. 1908년부터 1910년 사이 법전조사국은 71개 항목에 관해 조사하였다. 일본통치하에서 법과 관습의 근대화는 지금까지 ‘식민 후 근대성’(post-colonial modernity)의 문제를 심각히 야기시키고 있다. VI. 변화하는 사회의 관습법 해방 후 한국사회는 전쟁, 혁명, 새마을운동, 도시화, ‘세계화’로 ‘빨리빨리’의 극심한 사회변화를 겪고, 공동체성(communality)과 사회연대성에 동요가 오고 있다. 한편, 1960년대와 1970년대에 박정희 정권에 의해 효의 부활이 장려되었다. 유교뿐 아니라 불교와 그리스도교도 효(孝)를 긍정적으로 보고, 입법에서도 효의 장려를 지원하고 있다. 1992년 한국법제연구원에서 한국관습법조사를 실시하였는데, 여기에는 경상도, 충청도, 제주도에서의 향약, 동규(洞規), 계칙(契則) 등 관습법적 유산이 확인된다. VII. 현대한국에서의 관습법 1. 헌법 국가는 전통문화를 계승해야할 의무를 지고 있고, 2004년 헌법재판소는 ‘관습헌법’의 존재를 확인하였다. 2. 행정법: 공직자윤리법, 노인복지법 등에서 전통윤리와의 접촉이 보이고, 지속 가능한 개발(sustainable development)과 관련하여 관습법과 연결된다. 3. 민법: 전세권, 공동소유형태, 관습법상 법정 지상권(地上權)등이 논의된다. 신의성실의 원칙도 관습과 연결된다. 4. 가족법: 가정의례준칙, 건전가정의례의 정착 및 지원에 관한 법률, 종중(宗中)과 관련되어 관습법이 중요시된다. 5. 상법: 박원선 교수의 수집연구에 따르면 상관습의 전통에 따라 현재도 각지에서 상관습법이 통용되고 있다. 6. 형법: 사회상규에 위배되지 않는 행위는 처벌되지 않는다. 결론 한국은 관습과 관습법의 전통을 강하게 갖고 있지만, 서양법을 수용하여 근대화한 후 1세기 동안 격심한 사회변화로 그 위상이 현저히 위축되고 있다. 세대간 정의(generational justice)가 심각히 논의되고 있다. 한편으로 관습법은 시대착오적인 것처럼 보이면서도, 다른 한편 올바른 법문화의 정착을 위하여 진지하게 논의해야 할 과제로 의식되고 있다.