우리 형법상 성전환자에 대한 강간행위의 형사책임 -강간죄의 개정 논의와 관련하여- = Offence of Rape to Transgender in Korean Criminal Law -in related to the discussion about amendment of the provision of rape-

국문 초록 (Abstract)

남성에서 여성으로 전환한 성전환자(이하 성전환자)에 대한 형법상 강간죄의 성립여부에 관하여 우리 대법원의 기존 태도는 부정적이었다. 그래서 성전환자에 대한 강간행위는 기껏해야 강제추행은 될 수 있을 지언정 강간죄로 처벌할 수는 없었다. 그러나 대법원은 태도를 바꾸어, 이제는 대법원에서도 성전환자를 강간죄의 객체인 부녀에 해당한다고 하였다. 결론적으로보면, 이 판결은 당해 사건의 성적 소수자의 성적 자유를 존중하고 보호하는데 기여하였을지는 모르나, 그 근거나 논리가 과거에 성전환자를 강간죄의 객체로 인정하지 않았던 경우와 크게 다르지 않다. 즉 과거의 판례는성전환자의 인정요건에 신체적·심리적 요인을 더 우선시 했다면, 변경된 판례는 사회적 요인을 더우선시 했다는 것 이외에는 논리필연적인 결론도출 과정은 보이지 않는다. 이러한 논의의 와중에 형법개정법률안에서는 강간죄의 객체를‘부녀’가 아닌‘사람’으로 개정하는 것이 논의가 되었고, 별다른 변동사항이 없다면 개정이 진행될것으로 예상된다. 그러나 강간행위의 기준이 제대로 정립되지않는다면, 입법적 조치가 모든것을 해결하지 못할 수도 있다. 형법 제정 이래 유지되던 강간죄의 객체를‘사람’으로 개정하는 것은 그 동안사회적으로 뿐만 아니라 형사법계에서도 성적 인식이 그만큼 변화되었다는 것을 반영하며, 우선은 매우 획기적이고 반가운 일이 아닐 수 없다. 그러나 객체만을 개정하고, 그 객체와 결부되어 있는 강간행위에 대한 개정이나 해석의 변화가 동반되지 않은채, 유사성교행위 등은 여전히 강제추행죄로 적용하겠다는 형사법특위의 취지는 강간죄 객체의 개정 취지를 무색하게 하며 현실적으로 실익이 적어지는 결과가 될것으로 예상한다. 원하는 실익을 얻지 못하는 개정이라면 오히려 가벌성을 확대시키는 것 보다는법 집행을 엄중히 하는 편이 더 피해자를 위한 길인 것 같다. 즉 강제추행죄의 법정형이 강간죄보다는 낮다고 해도, 10년이하의 유기징역이면 죄질에 따라서는 얼마든지 강력한 처벌이 가능하며, 벌금형이나 집행유예를 자제하고 엄중한 형벌의 집행으로 다스릴 수 있다고 본다. 피해자들이 원하는 것은 강간죄의 적용이 아니라, 가해자의 엄중처벌이라는것을 잊어서는 안된다

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean supreme court denied that the constitution of the rape according to article 297 in criminal code applies to the rape a transsexual by a man. So, such conduct can be punished at the most by the indecent act by compulsion according to article 298 in criminal code. But the Korean supreme court modified its view and said, a transsexual can be an object of rape in the criminal code. It looks like, the conclusion of the judgement contribute to respect and protection for the sexual freedom of transgender, but the bases or legal grounds are same as the judgement of the past. So, the earlierer judgement gave priority to physical biological elements, in the other hand the recent changed judgement``s priority is social elements. For the rest, there is no difference in the logically drawing conclusion. During such discussing, for a amendment legislative bill of criminal code it is discussed amending female to person in the object of the rape. And if there is no special changes, the amendment would be proceeded as planned. But without the standard of the conduct of rape, the legislative step could not solve everything. It is for course a glad occasion to amend the object of rape, because it shows that the sexual recognition is changed. But without amending of the conduct of rape and changing interpretation of the normative provision, to apply the similar sex intercourse to the provision of indecent act by compulsion according to article 298 put the intention of the amendment to shame. It would be better if the judgements administer severely and the punishments execute certainly rather than the punishability extends by amendment. It is required to abnegate fine or probation for the sexual offence between the two men. We should not forget, what male victims want is not be applied by the provision of the rape, but to punish offenders severely.