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國家賠償法上 違法性의 槪念에 관한 分析 = Study on concept of the illegality in the State Redress Act - Focusing on theory and case law in Japan
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2012
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269-297(29쪽)
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国家賠償法相の違法性に関して韓国と日本の学説は、まず法令違反の意味と係わってこれを厳格な意味での法律•命令への違反と見る見解もあるが, 多数見解は国家賠償法上の法令違反を「厳格な意味の法令」違反だけではなく、人権尊重•権力濫用禁止•信義誠実•公序良俗などの違反も含めて、この時の違法性とは、これらの法令に照らして、その行為が広く客観的に不合理さを意味すること理解しているこのように多数の見解は国家賠償法における違法の概念を民法上の不法行為法における違法概念と類似な程度で非常に広く把握しているのに、ここで言う「客観的に不合理さ」が具体的に何を意味するのか明らかではないという問題が提起される.
このような疑問に答えるためには、まぅ、国家賠償法上の違法性判断の対象を何で見ることなのかが前提されなければならないはずだが、これと関して韓国国の学説は結果不法説、行為違法説、相対的違法性説が主張されているし、ここで行為不法説は、再び協議の行為不法説と広義の行為不法説で分けて、協議の行為違法説は被害者救済に充実ではないという上で、広義の行為不法説を支持している見解があって、このような見解は韓国学界に多い影響を及ぼして通説化されたように見える.
これに対して日本の学説では国家賠償法上の違法の概念に対する基礎学説として民法と同じく結果不法説、行為不法説及び折衷的見解である相関関係説が主張されているのに、学説•判例上としては行為不法説が支配的である行為不法説は再び法律要件欠如説と職務行為基準説で見解が分けられる法律要件欠如説は韓国の学説中協議の行為不法説と類似しており、職務行為基準説は広義の行為不法説と類似の面があると見えるのに法律要件欠如説が日本の通説的見解である.
一方、国家賠償法における違法は客観的な法規範違反であり、それはまた抗告訴訟における違法と等しくて抗告訴訟で取消判決が出た場合にその既判力は国家賠償請求に及んで国家賠償訴訟でも違法すると言わなければならないという主張のあるのに、これが「違法性同一説」として上の基礎学説での法律要件欠如説と等しいが違法性相手説と区別するという意味で違法性同一説と言う名称を付けたように見えるしかし一方で国家賠償法上の違法は事後に発生した損害を誰に負担させることが適当かという意味としての違法判断であり、行政処分の効果の発生要件に欠点があるのかの可否という意味としての抗告訴訟での違法判断とは違うという見地で違法性相手説が主張されているこの説を採用するようになれば訴訟制度上の目的の相違などの理由で国家賠償法上の違法と抗告訴訟における違法は別個で判断されるようになる違法性相対説は論者によって少しのニュアンスの差があって種類もさまざまであるが代表的なことは職務行為基準説である.
職務行為基準説は元々検察官の公訴後に裁判で無罪判決が出た時、検察官の公訴などが溯及して違法するようになるという結果違法説に対応するために出た理論であるこの学説によれば違法は結果の違法ではなく職務上の義務に違反したがという基準を通じて違法を判断しなければならないということだったがこのような理論が後に行政処分にまで拡がった状況でこれを行政処分と係わって見た場合に抗告訴訟での違法と国家賠償訴訟での違法がお互いに違うという意味で相対的違法性説または違法性相手説という名称が名づけてと見えるしかし国家賠償訴訟での違法の問題はひたすら行政処分にだけ極限されて問題視されるのではなくその外の行政作用である裁判作用や立法作用でも問題になるからこの場合にも職務行為という基準を通じて違法性を判断するという意味でこれら皆を職務行為基準説だと呼んで、職務行為基準説全体
국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 엄격한 의미의 법령 위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 객관적 부정당함 이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다.
이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고 소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다.
이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위
불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다.
한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가 배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 위법성 동일설 로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과
구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을
채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의
공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다.
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