국가배상법상 위법과 고의ㆍ과실 개념에 관한 소고 = The research of Illegality and Deliberationㆍ Mistake on nation compensation law

국문 초록 (Abstract)

어떠한 행정처분이 항고소송에서 위법으로 취소된 후 처분의 위법을 원인으로 국가배상이 제기된 경우 국가배상책임을 부담하는지 여부에 대하여 많은 견해의 대립이 있다. 이에 대하여 대법원은 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결(연구대상판결)을 통하여 ‘어떠한 행정처분이 항고소송에서 위법으로 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상책임을 충족하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 한다‘고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 태도는 행위(국가작용)의 위법을 국가배상법상 위법으로, 과실을 객관적 주의의무 위반으로 보는 행위불법설(결과위법설)의 입장과 동일하다.
그런데 연구대상판결은 과실에 대해 처분의 객관적 정당성 상실 여부를 기준으로 상대적 위법성설의 위법 개념으로 파악하기 때문에 국가배상법상 위법과 고의ㆍ과실을 혼동하고 있다. 그리고 연구대상판결은 국가배상법상 위법에 대하여 처분의 위법, 법률의 위헌, 무죄 자체를 위법으로 파악하기 때문에 치자와 피치자를 전제로 법령에 의한 권리 침해를 허용하는 구조 하에 이루어지는 공법과 국가배상책임의 특질을 간과하고 있다. 오히려 국가배상법상 위법을 행위의 위법 이외 공무원의 직무상 의무 위반으로 파악하는 직무의무위반설(직무행위기준설)이 행정법의 특질과 국가배상법상 명시적 규정에 부합된다. 대법원 판결 중 재판작용 등으로 인한 국가배상사건에서는 연구대상판결과 달리 행위의 위법 이외 공무원의 직무상 의무 위반을 국가배상법상 위법으로 보는 직무의무위반설의 입장을 취하고 있다. 따라서 국가배상법의 체계는 행위의 위법을 손해배상의 원인으로서 국가배상의 대상으로, 공무원의 직무상 의무 위반을 국가배상법상 위법으로, 예견가능성과 회피가능성을 과실로 파악하는 직무의무위반설에 따라 수립되어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

When an administrative measure is cancelled as illegality at appeal action and after this nation compensation is raised by illegal disposition, there are many different opinions if nation compensation should be paid or not. Upon this, supreme court said that even though an administrative measure is cancelled as illegality at appeal action, it cannot predicate that the administrative measure consists of illegal action by government worker"s negligence or mistake, but when the government worker of the administrative measure is viewed of the standard of general public official and the administrative measure loses objective justification due to the lack of objective beware obligation, it meet the nation compensation responsibility through the sentence 2008da30703 (target study sentence) of 2011. 1. 27. It is judged that the fact on the loss of objective justification is determined by integrating several situations such as content of the administrative measure and the purpose, participation of victim and the degree of participation, type of infringement and degree of lose, and so on but it should be appraised if there is actual reason to charge responsibility on the loss to the nation or a local autonomous entity. Such attitude of supreme courts is identified with the result illegality theory which sees illegality of action (nation"s action) as illegality on nation compensation and mistake as illegality of objective beware obligation.
However, since target study sentence is apprehended in the same content of illegality judgment of relative illegality theory based on objective justification lose of mistake disposition, it is confused with illegality on nation compensation. And since target study sentence apprehends illegal disposition, constitutionality of law, innocence itself as illegality, it overlooks the feature of nation compensation responsibility and public law which is comprised under the structure allowing infringement of rights by law in premise of the ruler and the ruled. job obligation violence theory (Job action standard theory) apprehending illegality of nation compensation law as public official"s job obligation violation apart from illegality of action accords with the regulation on the nation compensation law and the property of administration law. Nation compensation case by the trial action in the Supreme Court judgment chooses job obligation violence theory seeing public official"s job obligation violence apart from illegality of action as illegality on nation compensation law unlike target study sentence. Hence, nation compensation law system should be established in accordance with job obligation violence theory which apprehends illegality of action as target of nation compensation in the cause of compensation for damages, public official"s job obligation violence as illegality on nation compensation law, foresight possibility and evasion possibility as mistake.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말
• Ⅱ. 대상판결 및 대상판결 분석
• Ⅲ. 국가배상법상 위법 및 고의ㆍ과실
• Ⅳ. 연구대상판결에 대한 검토
• Ⅴ. 결론
• 참고문헌
• <국문요약>

참고문헌 (Reference)

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