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급부권적 기본권의 심사구조 - 행정・사법 권력에 의한 입법부작위를 중심으로 - = Examination Structure of Constitutional Rights to Positive State Acts - Research on Legislative Omission of Executive Power and Judicial Power in Examination of Constitutional Rights -
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학술지명
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2017
작성언어
Korean
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등재정보
KCI등재후보
자료형태
학술저널
수록면
221-250(30쪽)
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3
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1. 행정・사법 권력에 의한 입법부작위(행정・사법입법부작위)로 인해 특정 기본권이 침해되었는지 여부를 심사하는 과정 또한 구체적인 기본권관계에서 문제된 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정(제1단계: 기본권보호영역의 잠정적 확인)과 이러한 과정을 통해서 특정된 심사대상인 기본권침범에 대한 헌법적 정당성여부를 검토하는 과정(제2단계: 정당성심사)으로 단계화하여 살펴볼 수 있다는 점에서 기존의기본권심사구조 내지는 기본권심사단계와 본질적으로 다르다고 할 수는 없다.
2. 하지만 (공권력의 작위를 심사대상으로 하고 있는 방어권적 기본권의 경우와는 달리) 공권력의 부작위를 심사대상으로 하고 있다는 점에서 대국가적 작위요구규범으로서의 급부권적 기본권이 갖고 있는특수성과 기본권침범주체로서 행정・사법 권력기관이 갖고 있는 권한법적 특수성이 심사구조 형성에 있어서 고려되어야 한다. 특히 전자의 특수성과 관련해서는 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정이‘구체적 기본권관계에서 공권력주체(행정・사법권력기관)의 작위의무불이행상황에 대한 적극적 논증’으로갈음된다는 점이, 후자의 특수성과 관련해서는 행정・사법권력기관의 작위의무불이행상황을 검토함에 있어서 국회가 정립한 법률로부터 행정・사법 권력기관이 입법권한을 부여받고 있는지 여부를 적극적으로살펴야 한다는 점이 주목되어야 한다.
3. 따라서 행정・사법입법부작위로 인한 기본권침해여부를 심사하는 첫 단계(즉, 문제된 특정 기본권의보호영역을 잠정 확인하는 단계)에서는 행정・사법입법권자의 작위의무불이행상황에 대한 적극적인 논증이 행해져야 하는바, 이러한 논증은 다음 3가지의 쟁점들에 대한 적극적인 검토를 요구한다: (1) 특정 기본권으로부터 공권력주체인 행정・사법입법권자를 겨냥한 적극적 입법요구가 도출될 수 있을 것(기본권침해의 가능성에 대한 검토), (2) 기본권침범주체로 특정된 행정・사법권력기관이 법률로부터 입법권한을 부여받고 있을 것, (3) 상당한 시간의 경과와 부작위.
4. 이상의 3가지 쟁점들과 관련하여 헌법재판소의 태도에 대해서 다음과 같은 비판을 할 수 있겠다: (1) 헌법재판소는 ‘청구인에 의해서 원용된 특정 기본권과 심사대상인 행정・사법입법부작위와의 관련성에 대한 검토(즉 심사대상인 행정・사법입법부작위로 인한 특정 기본권의 침해가능성에 대한 검토)’를 간과 내지는 소홀히 함으로써 ‘기본권의 내용으로서 국가행위의무를 확인하고 ― 즉, 기본권으로부터 특정국가작위행위를 끌어내고 ―, 문제된 국가행위(부작위)를 기본권에 비추어 평가하는 급부권적 기본권의심사과정’이 ‘권력분립 내지는 국가기관들 간의 권한배분의 관점에서 작위의무의 존재여부를 검토하는과정’으로 변질되는 계기를 마련했을 뿐만 아니라, 결과적으로 청구인이 제기한 기본권적 주장이 은폐혹은 망각되기 쉬운 심사구조를 구축하고 있다. (2) 행정・사법입법부작위에 의한 기본권침해여부를 다투는 헌법소원심판에서 헌법재판소는 기본권침해가능성에 대한 검토를 적법요건에서 행할 것인지, 아니면본안에서 행할 것인지 여부를 둘러싸고 그 입장이 동요하고 있다. 이는 단순히 소송 절차적 차원에서의혼란을 야기하는데 그치는 것이 아니라, 헌법재판의 결론인 주문이 달라질 수 있는 가능성을 내포하고있다는 점에서 ...
1. Im Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen(d.h. legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt oder der rechtsprechenden Gewalt) wird die Prüfung des grundrechtlichen Leistungsrechts nach zwei Stufen aufgebaut: (1) Prüfungsstufen über „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ als Feststellung über den prima-facie Schutzbereich des grundrechtlichen Leistungsrechts, (2) Prüfungsstufen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.
2. Aber in diesem Aufbau der Grundrechtsprüfungsstruktur sollen Eigenschaft des grundrechtlichen Leistungsrechts und Spezifität der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt berücksichtigt werden.
3. Deshalb in Hisicht auf „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ sollten folgende drei Punkte berücksichtigt werden: (1) Behauptung einer Grundrechtsverletzung(d.h. Möglichkeit der Verletzung von bestimmten grundrechtlichen Leistungsrechten in dem konkreten Grundrechtsverhältnis), (2) Ermächtigt die vollziehende Gewalt oder die rechtsprechende Gewalt, die in grundrechtlichen Leistungsrechten eingriff, untergesetzgebende Gewalt aus dem Gesetz?, und (3) Unterlassen.
4. Diesbezüglich hat der Verfasser die Ansicht des KVerfGs folgendermaßen kritisiert: (1) KVerfG hat Erwägung zum Verhältnis zwischen dem bestimmten grundrechtlichen Leistungsrecht und legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt in dem konkreten Grundrechtsverhältnis vernachlässigt. (2) In Hinsicht auf die Möglichkeit oder Behauptung einer Leistungsrechtsverletzung in dem Verfahren der konkreten Verfassungsbeschwerden schwankt Haltung von KVerfG zwischen der Zulässigkeitsvoraussetzung und der Sachentscheidungsvoraussetzung, (3) In Hinsicht auf die untergesetzgebenden Gewalt hat KVerfG Regelungsspielraum von der vollziehenden oder rechtsprechenden Gewalt nicht berücksichtigt.
5. Als Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen liegt der Grundrechtseingriff auf einem der folgenden Sektoren(d.h. „A-1“ ‧ „A-2“‧ „B-1“ ‧ „B-2“).
Art vom Unterlassen Ermächtigungsmethode echtes Unterlassen unechtes Unterlassen Gebot als deontische Modalität A-1 B-1 Erlaubnis als deontische Modalität A-2 B-2 6. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-1“ Sektoren liegt, ist der Grundrechtseingriff verfassungswidrig. Denn der Grundrechtseingriff verstößt gegen das Gesetzesvorbehaltsprinzip nach Art. 37 Abs. 2 KV. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-2“ Sektor liegt, wird der Grundrechtseingriff in Hinsicht auf dem Schrankenschranken-Bereich geprüft, ob der Grundrechtseinsgriff formell und materiell verfassungsmäßig ist. Diesbezüglich besonders ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung als Untermaßverbot behandelt. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „B-1“ oder „B-2“ Sektoren liegt, wird die Prüfungsstruktur des grundrechtlichen Abwehrrechts angewendet.
7. Das KVerfG soll sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtsdogmatik und vernünftige juristische Argumentation richten, um eine bessere Überzeugungskraft in der Leistungsrechtsprüfung in Hinsicht auf Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen zu erlangen.
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