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行政調達契約의 性質에 대한 硏究 = L’étude sur le contrat administratif
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2016
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行政契約은 과거 權威的인 警察國家에서는 그 허용가능성에 대하여는 논란이 많았으나, 오늘날 行政이 民主化되고 다양한 행정요구에 대한 協力이 중시됨에 따라 그 중요성이 강조되었다.
우리나라에서 行政契約이 주로 활용될 수 있는 영역은 行政調達契約과 공공서비스 特許가 있다. 이 중 공공서비스 特許에 대하여 학설은 전통적으로 一方的 行政行爲로 分類하여 왔으나, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에서는 公法上 契約인 行政契約으로 규율되고 있다. 반면에 行政調達契約의 경우 과거 獨逸의 國庫理論의 영향으로 우리나라 學說과 判例는 여전히 私法上 契約으로 보아 民事訴訟의 對象으로 이해하면서도, 不正當業者에 대한 制裁措置에 대하여는 處分性을 인정하여 抗告訴訟의 對象으로 보는 論理的인 矛盾이 존재한다. 國家의 管理行政 領域에서 當事者 一方이 모두 行政主體임에도, 法的手段의 選擇에 따른 根據法律이 무엇인가에 따라 契約의 性質을 달리 취급하는 것은 非論理的일 뿐만 아니라 단순히 ‘當事者 對等’을 표방하는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 문언에 얽매여 行政調達契約을 반드시 私法上 契約으로 이해할 필요는 없다. 왜냐하면 우리나라에서는 종래 獨逸의 國庫理論에 따라 公法上 契約을 ‘對等한 當事者’ 사이의 계약이라고 설명해 왔으므로 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제5조(계약의 원칙)의 규정만으로는 公法上 契約인지 아니면 私法上의 契約인지 판별이 되지도 않을 뿐 아니라 동법 제5조의2(청렴계약), 제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한), 제27조의2(과징금), 제28조(이의신청) 규정을 통해 公法上 契約으로 볼 여지가 많기 때문이다. 따라서 佛蘭西처럼 行政調達契約을 公法上 契約으로 보는 전제하에 落札者決定이나 不正當業者制裁措置와 같은 公權力 行使에 대하여 處分性을 인정하여 抗告訴訟을 허용하는 것이 훨씬 論理的이며, 行政訴訟法의 改正案 중 當事者訴訟의 對象으로 行政契約을 명시할 필요가 있다. 참고로 佛蘭西에서 법률에 규정이 없는 경우 判例에 따라 계약당사자 중 일방이 공법인이며, 계약의 목적이 공공서비스를 수행하는 경우와, 그렇지 않더라도 계약내용에 보통법에 대한 일탈조항을 포함하면 行政契約으로 보는데 이는 우리나라에서 公法上 契約인 行政契約을 판단하는 기준으로 참고할 수 있다.
나아가 立法論으로는 「조달사업에 관한 법률」과 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 등을 포괄하는 行政契約에 관한 單一한 法典을 제정할 필요가 있으며, 私法上 契約의 原則은 行政의 公益性을 확보하는데 난점이 있을 뿐 아니라 플라이너(Fleiner) 교수가 경고한 ‘行政의 私法에로의 逃避(Flucht in das Privatrecht)’를 정당화할 위험이 있는 바, 궁극적으로는 公法上 原則을 수용하고, 글로벌 시대의 商去來法에 있어 世界法으로 통하는 유럽연합의 공공조달 지침과 동일하게 行政調達契約에서 발주기관의 범위를 정부기관 뿐 아니라 공법인과 공기업까지 확대하여 세계적인 조류에 동참해야 할 것이다.
Les contrats administratifs, dont la nécessité était contestée à l’époque autoritaire, voient de nos jours considérablement augmenter leur importance avec la démocratisation du milieu administratif et la croissance de la coopération entre l’Etat et sa civil.
En Corée du Sud, la concession de service public et la fourniture constituent deux domaines principaux de ces contrats. La première a été traditionnellement considérée comme un acte administratif unilatéral au sein de la doctrine du pays, mais elle est maintenant définie comme un contrat administratif qui appartient au droit public par la Loi relative aux investissements privés sur les infrastructures.
Quant aux contrats de fourniture, il manque de cohérence : influencée autrefois par la théorie de Fiskus, la doctrine et les jurisprudences sud-coréennes veulent toujours voir ce contrat comme celui de droit privé qui fait partie de la jurisprudence judiciaire, tandis que, lors d’une faute d’un fournisseur, on laisse recourir au recours d’annulation qui appartient à la juridiction administrative. Il n’est d’ailleurs pas raisonnable de diviser les contrats conclus par l’Etat(y compris ses EP ainsi que les collectivités locales et leurs EP) en celui de droit public et celui de droit privé selon la loi à laquelle appartient chacun d’entre eux, et d’insister pour prendre les contrats de fourniture pour celui privé en s’attachant à la Loi relative aux contrats conclus par l’Etat : en fait, cette dernière accorde une position égale aux deux parties du contrat comme le font les contrats de droit privé. La doctrine sud-coréenne qui a suivi autrefois la théorie allemande, a longtemps considéré un contrat administratif comme un contrat signé entre deux parties égales. Il n’est donc pas correct de vouloir dire qu’un contrat conclu par l’Etat fait partie forcément du droit privé selon seulement la dite loi. Plusieurs clauses de cette dernière laissent, au contraire, entendre que les contrats conclus par l’Etat soient publics : il s’agit de al.2 de l’article 5(concernant les contrats honnêtes), de l’article 27(l’accès limité à l’appel d’offre pour les fournisseurs fautifs), de al.2 de l’article 27(amendes), de l’article 28(réclamation)...etc. Ainsi il serait plus raisonnable de qualifier les contrats de fourniture signés par l’Administration de publics, et de reconnaître que l’administration excerce du pouvoir public dans le choix du fournisseur ou les pénalités sur les fournisseurs fautifs, pour enfin ouvrir la voie d’annulation. Pour cela, il faudrait soumettre le contrat administratif au plein contentieux. En plus, il est nécessaire d’établir un code unique relatif aux marchés publics qui régira les marchés de fourniture, les contrats par l’Etat ainsi que les investissements privés sur les infrastructures. Il faudrait également soumettre les contrats administratifs au droit public plutôt qu’à celui privé : en effet, les contrats privés empêchent de réaliser des intérêts publics.
Enfin, pour aller de pair avec les tendances internationales dont les directives de l’EU(2004/18/EC) et le code des marchés publics français, il serait aussi désirable de mettre les personnes morales de droit public et les entreprises publiques dans les pouvoirs adjudicateurs qui sont pour le moment limités aux seules organisations administratives.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2022 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
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2016 | 0.64 | 0.64 | 0.71 |
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0.6 | 0.57 | 0.849 | 0.28 |
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