子의 최선의 이익 : 미국을 중심으로
저자
이현재 (--)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2003
작성언어
Korean
주제어
KDC
365.000
자료형태
학술저널
수록면
91-204(114쪽)
제공처
본 연구는 주로 친권자(주로 양육자) 결정시 상위개념인 子의 최선의 이익과 하위개념인 구체적 기준에 관한 것이다. 양육자 결정에 있어 마음속에 명심해야 할 사항이 있는 바, 그것이 바로 子의 최선의 이익이다. 이 원칙은 子의 시각에서, 子의 입장에서 양육권 분쟁을 해결해야 한다는 취지이다. 부모의 입장을 고려하여서는 안 되며 오로지 子의 복리만이 그 고려사항이라는 것이다. 그러나 개개의 구체적인 사건에서 子의 최선의 이익인지를 파악하고 적용하는 것은 피를 말리는 작업이다. 미국 법관의 경우, 첨예하게 대립된 양육권 분쟁에서 무엇이 子의 최선의 이익에 부합하는지를 판단하는 일, 즉 어느 부모를 子의 양육자로 지정할 것인가 하는 문제를 가장 어려운 판단작업 중 하나로 보고 있다고 한다. 그 이유는 여러 가지가 있을 수 있지만, 그중 하나는 子의 최선의 이익의 불확정성 때문이다. 그 개념 및 정의의 불확정성으로 말미암아 개개의 구체적인 사건마다 子의 최선의 이익이 무엇인지를 밝혀내야 하며 따라서 일견 비슷한 유형의 사건들조차도 그 결론은 다를 수 있다.
子의 최선의 이익이란 이런 것이다라고 정의하거나 수많은 구체적인 기준요소를 규칙으로 정해둔다면 판단작업은 쉬울 수 있다. 그 정의와 규칙에 해당하는지 여부만을 기계적으로 체크하면 쉽게 결론을 내릴 수 있기 때문이다. 이런 점에 착안하여 子의 최선의 이익에 부합할만한 여러 가지 기준요소를 구체적으로 나열하여 법에 규정하자고 하는 견해가 최근 등장 하고 있다. 이 견해는 판사의 재량을 축소하고 판사의 인생관이나 주관에 의해 子의 최선의 이익이 해석되는 배척할 수 있다는 점에서 일견 타당성이 있으나, 子의 최선의 이익은 어느 부모가 법이 정한 구체적인 기준요소를 더 많이 충족시키느냐에 달려있는 것이 아니라는 점을 극복하지 못하고 있다.
子의 최선의 이익은 결코 일의적으로 정의 내려질 수 없으며, 정의 내려진다고 하더라도 그 정의는 정의를 내린 자의 상대적 인생관이나 주관의 표현일 수밖에 없다. 오히려 子의 최선의 이익을 불확정개념으로서 그대로 놔두면서 법관의 재량에 맡기는 것이 子의 최선의 이익에 봉사하는 것이다. 통일적이고 규격화된 기준요소보다는 당해 사건에서 당해 아동의 최선의 이익이 무엇인지를 연구하고 탐구하는 태도가 법관을 비롯한 법률가에게는 고통스럽지만 아동에게는 바람직한 일이다.
子의 최선의 이익이 무엇인가? 이에 대하여 많은 법관과 변호사 그리고 학자들은 고민하여 왔다. 그 고민은 기존의 선례와 학설, 이에 대한 반박과 새로운 선례 및 학설의 등장, 그리고 바로 그 새로운 선례 및 학설폐기 등의 정반합의 역사를 통하여 증명된다. 예를 들면, 양육권 분쟁시 父를 우선하는 부선호 추정의 선례와 학설이 수백 년 동안 자리잡고 있었으나, 어느 날 母와 유아의 애착관계에 터잡은 모선호추정의 등장으로 역사속으로 사라졌다. 그 후 모선호추정이 수십 년 동안 친권 분쟁법정을 지배하였다. 모선호추정에 따르면, 母가 부적합하다는 증거가 없는 이상 父가 친권자가 되는 것은 거의 불가능하였다. 그러나 기세당당하던 모선호추정도 남녀평등이란 헌법상 평등보호조항 위반이란 판결을 받고 폐기되었다.
이와 같은 일련의 과정을 살펴보면, 子의 최선의 이익은 화석처럼 고정된 개념이 아니라 살아서 계속 進化되는 개념이다. 오늘도 子의 최선의 이익의 개념은 진화를 계속하고 있다. 사실 본 연구는 子의 최선의 이익의 진화과정을 살펴보는데 그 주목적이 있다고 말해도 좋다. 진화과정을 살펴본다는 그 자체만으로 잡힐 듯 잡히지 않는 子의 최선의 이익의 실체를 마음속으로 형상화 할 수 있기 때문이다.
본 연구는 子의 최선의 이익의 개념을 정의하려고 시도하거나 탁월한 구체적인 기준을 제시하고 있지 않다. 심지어 우리나라에 어떻게 적용시킬 것인가 조차 거론하지 않았다. 다만 미국의 사례를 중심으로 살펴보면서 그들이 무엇을 생각하고 어떻게 행동하는가를 훔쳐보는데 그 목적을 두었을 뿐이다. 미국에서 계속되고 있는 갈등, 특히 종교, 인종의 고려금지라든가, 동성연애자 그리고 조부모 및 의붓부모의 양육권과 면접교섭권등의 사례 등을 엿봄으로써, 한편으로 우리나라에서 후일 있을지 모르는 동종사건 해결에 어떤 해결의 단서가 될 수 있기를 기대하며, 다른 한편으로는 우리의 사고의 깊이와 폭을 넓히기를 희망한다.
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