UN헌장상의 자위권과 전통국제법상의 자위권
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학술지명
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발행연도
2013
작성언어
Korean
주제어
KDC
305
자료형태
학술저널
수록면
51-72(22쪽)
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국제법상 자위권의 개념은 19C로부터 起源하는 바, 다음 두 개로 대별할 수 있다. 즉, 하나는私人에 의한 자국에 대한 급박하고도 중대한 침해가 있을 때, 영역국 혹은 선박의 旗國에 의한 억제가 기대될 수 없는 경우에 당해 영역에 침입하거나 또는 공해상에서 자기에 대한 침해를 배제하는 것을 의미하는 영역 침해 또는 旗國管轄權의 침해를 법적으로 정당화 하는 근거로서 이해되는 이른바 治安措置型自衛權(policing concept of the right of self-defence)이다. 반면, 주로 국제연맹규약 제정 이후, 전쟁 위법화의 진전을 배경으로 침략전쟁 및 침략행위의 금지에 대한 예외로서 이에 대한 저항으로서의 방위전쟁 또는 무력행사를 법적으로 정당화하는 근거로서 이해되는 소위 防衛戰爭型自衛權(defensive-war concept of the right of self-defence)이 그것이다.
한편, 개념상의 구분을 중시한다면 ‘방위전쟁형자위권’으로서 인정되어 온 것 가운데 무력공격에 대한 것만이 헌장 제51조의 (개별적 또는 집단적) 자위권으로 되고 이에 이르지 않는 무력행사에 대한 것은 ‘제51조의 자위권’의 개념에는 포함되지 않고 전통국제법상의 자위권에 포함되는 것으로서 언급한 ‘균형성 있는 대항조치’가 인정된다(이 경우, 집단적 조치는 인정되지 않는다). 이러한 관점에서 보면 ‘치안조치형자위권’은 역시 ‘제51조의 자위권’의 개념에는 포함되지 않고 전통 국제법상의 자위권에 해당된다고 보아야 할 것이다. 그러나, 자위권의 개념을 어느 방향에서(예컨대, UN헌장상의 자위권의 개념 또는 전통국제법상의 자위권의 개념) 재구성 할 것인가에 관하
여는 이후의 국가실행 및 판례 등의 축적을 좀 더 기다릴 필요가 있을 것이다.
한편, 자위권은 전통적 국제관습법 하에서는 ‘유보된 자력구제의 권리’로서 국가의 실체법상의 권리였다. UN헌장에서도 자위권을 ‘제2조 4항의 예외’로서 이해한다면 요건이 ‘무력공격’으로 한정된다고 해도 그 자위권의 본질은 여전히 국가의 실체법상의 권리라 할 수 있다. 이와 대조적으로 헌장상의 자위권을 ‘제7장의 예외’로 이해하게 되면 이것은 ‘절차법상의 권리’라는 성격 규정을 부여 받게 된다. 그런데, 헌장 제51조의 자위권은 제7장 하에서 통제된 권리로서 위치되어 있는 점으로부터 볼 때, 그 권리성은 직접 제7장의 실효적 기능에 의존하고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 안보리에서 거부권 행사 등으로 제7장이 그 기능을 상실한 경우에는 적용법규를 전통 국제법(국제관습법)으로 전환함으로써 UN헌장 대신 전통국제법이 그 자위행위를 규율하게 되는 것이다.
현대에서는 자위권이 UN헌장과 전통국제법상으로 ‘병존’하고 있음은 부정할 수 없으나 이 두개가 상호간에 그 성질 및 내용에서 크게 다르다는 것을 전제로 한다면 쌍방이 동시에 중복되어
적용되는 경우는 있을 수 없으며 특히 어떠한 경우에 전통국제법상의 자위권이 적용되는가에 대해서는 자위권의 남용 가능성이 크므로 신중하게 검토되어야만 할 것이다.
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