형법 제3조(내국인의 국외범) 해석론 = Criminal Law Article 3(Crimes by Koreans outside Korea) Interpretation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The majority and precedents consider the ‘active personal principle’ of Article 3 of the Criminal Act. If the Korean people violate the Korean Criminal Act outside the territory of the Republic of Korea, the Korean Criminal Act Code applies even if the act is not guilty in foreign countries. The majority and precedents are based on the grammatical interpretation and the historical interpretation.
Among the various measures to reduce the scope of application of Article 3 of the Criminal Act, it is argued that Article 6 Provision Clause is applied in analogy. I think that the analogy of Article 6 Provision Clause is not appropriate. In order for an analogy to be applied, there should be no legal provisions to be applied. But the Article 3 of the Criminal Code already exists.
I am careful to introduce ‘teleological reduction’ in Article 3 of the Criminal Act. One of the reasons why it is difficult to make ‘teleological reduction’ in Article 3 is that Article 3 is a general provision, not an particular provision. The reason for adopting teleological reduction comes from the justice demand that different things should be treated differently.
The Seoul High Court recently ruled on June 14, 2018 presented a completely different solution from the existing interpretation. The analogy of Article 6 Provision Clause or ‘teleological reduction’ restricts the general clause of Article 3 of the Criminal Code. This is a very stable approach because it is applied uniformly in the bilateral punishment. But this cannot consider the severity of each act in our society properly. The Act is not punishable only because it is allowed in foreign countries. In my view, it is necessary to judge the severity of the act according to the judging criteria of illegality proposed by the Seoul High Court judgment.

국문 초록 (Abstract)

다수설과 판례는 형법 제3조가 ‘적극적 속인주의’를 규율한 것으로 본다. 적극적 속인주의에 따르면, 대한민국 국민이 대한민국 영역 외에서 대한민국 형법(형사특별법 포함)을 위반한 경우 그 행위가 행위지에서 죄가 되지 않는다 해도 대한민국 형법(형사특별법)이 적용된다. 다수설과 판례는 문리해석과 역사적 해석을 그 이유로 든다.
형법 제3조 적극적 속인주의의 적용범위를 축소하기 위한 여러 방안 중에, 형법 제6조 단서조항을 유추적용하자는 주장이 대표적으로 제기된다. 필자는 형법 제6조 단서조항 유추적용은 (결론은 차지하고, 논증 구조상) 맞지 않다고 본다. 유추가 적용되려면 적용해야 할 법규정이 존재하지 않아야 하는데(명시적 흠결의 경우이어야 하는데), 적용 규범인 형법 제3조가 이미 존재한다. 형법 제3조를 축소해서 적용할지가 문제되는 목적론적 축소가 문제될 뿐이다.
필자는 형법 제3조에 ‘목적론적 축소’를 도입하는 것에 조심스럽다. 형법 제3조에 목적론적 축소를 하는 것이 어려운 이유 중 하나는 형법 제3조가 개별 조항이 아니라 일반 조항이라는 점에 있다. 목적론적 축소를 도입하는 이유는 ‘다른 것은 다르게’ 처리하라는 정의의 요청에서 나오는 것인데, 개별조항을 고려하지 않은 채 (구체적인 사안을 고려하지 않은 채) 일반조항에 일률적으로 목적론적 축소를 하는 것은 다른 것은 다르게 다루라는 요청과 어울리지 않는다.
최근 서울고등법원 2018. 6. 14. 선고 2017노2802 판결은 기존 해석론에서 제기되는 방식과는 전혀 다른 해결 방안을 제시했다. 우리나라 형법은 처벌하지만 행위지인 외국에서는 허용되는 경우에 위법성이 조각되지는 여부를 살피면서, 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우라는 기준을 제시했다.
(입법론 차원에서) ‘열거주의’ 해결방법이 낫지만, (해석론 차원에서는) 위법성조각 판단으로 개별적으로 우리나라 형법이 적용되는 범죄로 파악할지 여부를 심사하는 것이 적절하다고 생각한다. ‘형법 제6조 단서조항 유추적용’이나 ‘목적론적 축소’는 일반조항인 형법 제3조의 문언을 제한하여, 쌍방가벌주의 입법을 해석론 차원에서 해결한다. 입법론에서 ‘쌍방가벌주의’, 해석론에서 형법 제6조 단서조항 유추적용이나 목적론적 축소는 일률적으로 적용된다는 점에서 매우 안정적인 접근이기는 하지만, 각 행위가 우리나라 사회에서 가지는 경중을 고려하지 않고 행위지법에 따라 허용된다는 이유만으로 처벌하지 않게 되는 문제점이 있다. 입법론에서 ‘열거주의’, 해석론에서 서울고등법원 판결이 제시하는 위법성 판단 기준에 따라 해당 행위의 경중을 따지는 것이 필요하다.

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