통행방해 행위의 제거․예방청구의 적법 여부 = The legitimacy of removal and prevention claim on access interference act - Supreme Court Judgment 2010-da-63720 pronounced on October 13th 2011 -

국문 초록 (Abstract)

이 글은 통행방해 행위의 제거·예방청구에 관한 대상판결의 적법성 여부를 살핀 것이다.
손해배상의 방법에 관한 민법 제394조는 금전배상의 원칙을 취한다. 다만, 당사자 사이의 합의나 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 원상회복의 방법이 인정된다. 그렇다면 그 합의나 법률의 규정이 없는 경우에는 어떤가? 다툼이 있으나, 원상회복의 방법이 가능하고 그 집행에 어려움이 없을 뿐 아니라 배상의무자에게 가혹한 결과를 초래하지 않는다는 등의 전제 아래 원상회복을 인정하는 것이 바람직하다. 이러한 해석론은 손해의 모습에 따른 다양한 구제의 실현에 이바지할 뿐 아니라 제394조가 임의규정이라는 점에서도 그 합리성을 찾을 수 있다.
그런데 불법행위로 인한 손해배상의 방법으로서 인정되는 원상회복의 내용 속에 금지청구권의 기능이 당연히 포함되는지 여부에 관하여는 다툼이 있다. 이를 긍정하는 견해가 있으나. 배타성을 본질로 하는 물권의 경우(제214조는 이를 인정한다)와는 그 이론구성이 다를 수밖에 없다는 점에서 일반적으로 불법행위로 인한 손해에 관한 원상회복이 금지청구권의 기능을 갖는 것으로 보기는 어렵다. 다만, 배타성이 있고 절대권의 성질을 갖는 인격권 침해를 이유로 한 불법행위의 경우에는 배상권리자에게 원상회복의 일환으로 금지청구권의 행사를 인정해야 한다고 생각한다. 왜냐하면 인격권 침해의 경우에는 금전배상이나 명예회복에 적당한 처분과 같은 사후적 구제수단만으로는 야기된 손해의 완전한 회복이 곤란하고 손해 전보의 실효성을 기대하기가 어렵기 때문이다. 따라서 인격권 침해의 경우에는 사전적 구제수단으로서 방해행위의 제거와 같은 금지청구권을 인정할 필요가 있다.
이 글은 위와 같은 인식의 바탕 위에서 대상판결의 정당성 여부를 검토한 바 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 통행의 자유의 침해가 불법행위를 구성한다고 판단한 대상판결은 판례의 주류적 태도인 행위불법론에 따른 것으로서 오류가 없다.
둘째, 대상판결은, 인격권에서 파생된 통행의 자유권 침해를 이유로 한 불법행위에 대한 원상회복을 통행방해제거 내지 방해예방과 같은 금지청구권의 형태로 인정한 것으로서, 이는 정당하다 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study paper is on the legitimacy of above object judgment related to the removal and prevention claim on access interference act.
Article 394 of Civil Code on damage compensation takes the principle of monetary compensation. However, if there is an agreement between the parties or if there is a specific legal provision, a means of original state recovery is also acknowledged. Then, what if there is no agreement or a specific legal provision? It is desirable to acknowledge a means of original state recovery on the premise that a means of original state recovery is possible on the dispute, there is no difficulty in the execution of the means and the means does not cause a severe result on the person who has the compensation obligation. This interpretation theory is suggested because it contributes to the realization of various relief means dependent on the form of damages and the Article 394 is a non-mandatory provision.
Meanwhile, there is a dispute that whether the function of injunction in naturally included or not in the content of original state recovery, which is acknowledged as a means of damage compensation on an tort. There is an opinion which supports this; however, it is generally difficult to see that an original state recovery on a damage caused by an tort includes the function of injunction; because it has different theorization from the case of a real right, which takes exclusivity as its essence (Article 214 acknowledges this). However, it is believed that the execution of injunction should be acknowledged to the person who has the right to claim compensation as a part of original state recovery, if the tort has been caused by personality right infringement which has exclusivity and the property of absolute right. The reason is that it is difficult to completely recover the caused damage and expect the effectiveness of loss make up by after-relief means such as monetary compensation or a proper disposal to regain the impaired reputation if the case involves an infringement on personality right. Therefore, it is necessary to acknowledge a injunction such as the removal of interference act as a pre-relief means, if the case involves personality right infringement.
The legitimacy of the object judgment studied in this paper is as following based on above reasoning.
First, the object judgment, which judged that the access right infringement is an tort, does not have an error; because it followed the tort theory, which is the main stream attitude of existing precedents
Second, the object judgment is rightful; because it acknowledged the original state recovery on an tort, which is based on access right infringement caused by personality right, as a form of injunction such as removal of access interference or interference prevention.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 사실관계
• Ⅱ. 소송의 경과
• Ⅲ. 평석
• Ⅳ. 결론
• 참고문헌
• <국문초록>

참고문헌 (Reference)

• 1 이건웅, "헌법문제와 재판(하)" 법원행정 처 1997
• 2 김기선, "한국채권법각론" 법문사 1988
• 3 최홍섭, "취송 김현태 박사 팔순기념 불법행위법의 특수문제" 법문사 1997
• 4 이영준, "청헌 김증한 박사 화갑기념 현대민법학의 제문제" 박영사 1981
• 5 김형배, "채권총론" 박영사 1998
• 6 김증한, "채권총론" 박영사 1998
• 7 곽윤직, "채권총론" 박영사 2000
• 8 김용한, "채권법총론" 박영사 1983
• 9 남효순, "채권법개정안에 관한 주제발표" 법무부 2001
• 10 김주수, "채권각론" 삼영사 1997
• 11 김상용, "채권각론" 화산미디어 2009
• 12 곽윤직, "채권각론" 박영사 2003
• 13 이은영, "채권각론" 박영사 2007
• 14 박준서, "주석민법 채권각칙(8)" 한국사법행정학회 2000
• 15 김증한, "주석 채권총칙(상)" 한국사법행정학회 1984
• 16 일본민법(채권법)개정검토위원회, "일채권법 개정의 기본방침" 법무부 2009
• 17 윤철홍, "인격권침해에 대한 사법적 구제" 한국민사법학회 (16) : 1998
• 18 한삼인, "운동경기 중 발생한 상해와 민사책임의 성립 여부 - 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다66849, 66856 판결 -" 대한변호사협회 (438) : 88-103, 2013
• 19 윤철홍, "요해 채권각론" 법원사 1997
• 20 김재형, "언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단" 한국언론법학회 4 (4): 2005
• 21 송덕수, "신민법강의" 박영사 2013
• 22 강용현, "사죄광고를 한 자에 대하여 사전에 광고금지를 명하는 판결 및 그 판결절차에서 명하는 간접강제" 법원행정처 (25) : 1996
• 23 송오식, "불법행위의 효과에 관한 일제언" 호남민사법학회 6 : 1997
• 24 양창수, "불법행위의 요건으로서의 위법성" 월간고시계사 1985
• 25 한지영, "불법행위의 구제방안으로서의 원상회복에 대한 검토 —인격권 침해시 원상회복을 중심으로—" 세창출판사 (61) : 105-132, 2010
• 26 양창수, "불법행위법 개정안 의견서" 한국민사법학회 (15) : 1997
• 27 김용한, "방순원 선생 고희기념 민사법의 제문제" 박영사 1984
• 28 김형배, "민법학강의" 신조사 2008
• 29 곽윤직, "민법주해[Ⅸ] 채권(2)" 박영사 2004
• 30 지원림, "민법강의 제11판" 홍문사 2013
• 31 김준호, "민법강의" 법문사 2013
• 32 양삼승, "민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)에 관한 연구" 언론중재위원회 1993
• 33 명순구, "금전배상 이외의 손해배상과 그 적용례" 고려대학교 법학연구소 33 : 1997
• 34 이은영, "개정판 민법Ⅱ" 박영사 2000
• 35 奧田昌道, "註釋民 法(10)" 有斐閣 1987
• 36 中井美雄, "現代民法講義 6, 不法行爲法" 法律文化社 1993
• 37 我妻榮, "民法（2）債權法" 勁草書房 2009
• 38 近江幸治, "民法講義（Ⅳ）債權總論" 成文堂 2009
• 39 田井義信, "民法改正を考える" 日本評論社 2009
• 40 內田貴, "民法Ⅲ" 東京大學出版會 2006
• 41 谷口知平, "新版注釈民法（10）Ⅱ" 有斐閣 2011
• 42 "新コンメンタール民法(財産法)" 日本評論社 2012
• 43 윤진수, "損害賠償의 方法으로서의 原狀回復 ― 民法改正案을 계기로 하여 ―" 한국비교사법학회 10 (10): 77-119, 2003
• 44 後藤卷則, "契約法講義" 弘文堂 2013
• 45 幾代 通, "不法行爲法"
• 46 정기웅, "不法行爲 成立要件으로서의 違法性에 대한 考察" 안암법학회 36 (36): 419-458, 2011
• 47 신유철, "[번역] 유럽 손해배상법에 있어서의 위법성의 의미 계약의 합의로 인한 구속력과 계약협상의 부당파기의 한계" 한국민사법학회 (25) : 140-163, 2004
• 48 Kropholler, "Studienkommentar BGB" 2005
• 49 Esser, "Schuldrecht, Bd. Ι, Allgemeiner Teil" 2000
• 50 A. S. Burrows, "Remedies for Torts and Breach of Contract" 1994
• 51 K. Larenz, "Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, Allgemeiner Teil" 1987
• 52 H. Stoll, "International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. Torts, Ch. 8" 1972
• 53 Owen M, Fiss, "Injunctions" 1984
• 54 G. Hohloch, "Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd, Ⅱ" 1981
• 55 Ch. V. Bar, "Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. Ⅱ" 1999
• 56 G. Viney, "Deliktsrecht" 1996
• 57 Medicus, "Bürgerliches Recht" 2004
• 58 Münchner Kommentar, "Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2. Schuldrecht Allgemeiner Teil" 2007
• 59 Staudinger, "13. Bearbeitung"