집회 · 시위의 자유 보고서 - 집회 · 시위 참가자에 대한 검찰 및 법원의 대응과 문제점 - = A Study on the Freedom of Assembly and Association - Responses of the Prosecution and the Court to the Participants in Assembly and Demonstration, and their Problems -
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2010
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63-101(39쪽)
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집회 · 시위의 자유는 헌법에 보장된 기본권임에도, 최근 들어 검찰 및 법원에 의하여 집회 · 시위의 자유에 대한 형사 사법적 규제가 광범위하게 확대되고 있는데, 검찰 및 법원이 적용하는 법 규정 및 법 이론이 과연 적절하고 타당한가 하는 점에 의문이 있다. 검찰 및 법원은 집회 · 시위 참가자가 그 과정에서 도로를 점거하였다는 점을 들어 형법의 일반교통방해죄 규정을 적용하고, 집회 · 시위 주최자 및 참가자들에게 해당 집회 · 시위로 인해 발생한 결과 전체에 대한 책임을 지우기 위해 판례에 의해 형성된 공모공동정범이론을 적용하고 있다. 먼저, 일반교통방해죄에 대해 살펴보면, 통상, 집회 · 시위는 도로를 점거하는 등의 방식으로 이루어지기 마련인데, 그러한 도로 점거 행위가 형법 제185조에 규정되어 있는 ‘기타 방법’에 해당하고, 그로 인하여 도로 교통을 방해할 위험성이 있으므로 일반교통방해죄가 성립한다는 것이다. 위 형법 규정 중 ’육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 형사 처벌하도록 규정한 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하는지’ 등에 대해 법원은 위헌법률심판을 제청하였는데 헌법재판소는 2010. 3. 25. 선고 2009 헌가2 결정에서 위 형법 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 취지의 결정을 하였다. 그러나, 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고, 형법 제185조의 “기타 방법”에 단순히 도로를 행진하여 시위하는 행위가 포함된다고 해석하는 것은 명확성의 원칙에 위배될 소지가 있으며, 외국 입 법례와 비교해서도 이례적인 해석이고, 도로교통법, 집시법 등의 관련 규정과 비교하더라도 검찰 · 법원에 지나친 재량을 부여하여 자의적인 법 적용을 가능하게 할 우려가 있으므로, 집회 · 사위에서의 행위 태양이 손괴, 불통에 이를 정도로 공격적, 적극적인 경우에 한하여 형법 제185조가 적용되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 또한, 검찰 및 법원은, 집회 · 시위에서 공무집행방해 행위 등을 직접적으로 행하지 않는 집회 주최자 및 단순 참가자들에 대해 공모공동정범이론을 적용하여 형사처벌을 확대하고 있는데, 공모공동정범이론은 조직범죄의 배후를 처벌하기 위해 판례에 의해 형성된 공범이론으로서 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여도 형사책임을 져야 한다는 이론이다. 그런데 이 이론에 의할 경우 공동정범의 범위가 지나치게 넓어지는 문제가 있는데, 특히 집회 · 시위 참가자에게 공모공동정범이론을 적용하는 경우 자신이 전혀 가담하지 아니한 다른 참가자의 공무집행방해 및 폭력 행위 등에 대해서까지 책임을 져야한다는 결론에 이르게 된다. 공모공동정범이론은 단순한 공동실행의 의사만으로 공동정범의 죄책을 지우는 이론으로서 행위자가 실제 행위 한 범위를 넘어서 형사 처벌을 받게 될 가능성을 내포하고 있다. 게다가 공모공동정범이론이 검찰의 기소독점권과 결합하여 검찰의 입증 부담은 줄이면서 자의적인 기소권한 행사의 여지는 넓히는 결과를 야기할 수 있다는 점에 우려를 금하지 않을 수 없다. 따라서 명문규정이 아닌 판례에 의해 형성된 공모공동정범 이론을 폐기하거나 형법 제30조의 해석 테두리 내에서만 기능하도록 적용 범위를 제한하여야 하며, 이와 같이 많은 문제를 안고 있는 이론을 집회시위 참가자에게 무분별하게 적용하는 검찰 · 법원의 태도는 시정되어야 한다.
더보기Although freedom of assembly and demonstration is a fundamental right guaranteed by the Constitution, recently the Prosecution and the Court are extending the scope of Criminal regulations. This raises questions as to whether the legal regulations and theory which they adopted were appropriate and reasonable. They applied Article 185(General Obstruction of Traffic) of the Criminal Act, on the ground that the participants in the assembly or demonstration had occupied traffic roads. They applied the theory of collusive co-principal derived from precedents, in order to hold the leaders and participants responsible for all the consequences of assemblies or demonstrations.
First, looking into the crimes of traffic obstruction, assemblies and demonstrations usually involve occupying roads. The Prosecution and the Court claimed that Article 185 of the Criminal Act should apply as such occupations fall under the scope of “other methods" provided on the article and have a risk of obstructing the road traffic. The Court requested the Constitutional Court to determine whether the expression “ obstructing the traffic by interrupting the land routes is a criminal offense” of Article 185 violates the rule of clarity in the principle of nulla poena sine lege. On March. 25. 2010, the Constitutional Court judged that it does not violate the Constitution. However, if we regard marching through the road in a demonstration as the “other method”, risk of violating the principle of clarity is quite high. Even comparing to foreign legislation cases the Court’s decision is highly exceptional. Furthemore, the Assembly and Demonstration Act bears the risk of giving too much discretion to the Prosecution and the Court compared to the Road Traffic Act. Hence, it is reasonable to say that Article 185 of the Criminal Act shall apply only if the assembly or demonstration is offensive and aggressive to the extent that it may lead to destruction or traffic interruption.
By applying the theory of collusive co-principal the Prosecution and the Court punished the participants who did not directly obstruct the performance of official duties in assemblies or demonstrations. This theory was developed by precedents in order to punish the instigators of organized crimes. The idea of collusive co-principal is that even if one is not directly involved in committing the crime, he is liable for acts of the other accomplices. However, by applying this theory, this case overexpand the range of co-principals. In particular, if we apply the theory of collusive co-principal to participants of assemblies and demonstrations, they become liable for obstructing the performance of official duties and for assaults that they have never been involved in. As a theory which enables to accuse by only the intentions of joint execution, it burdens the risk of punishing the participants with other participants actions. Furthermore, it is a great concern that the theory can be misused to relieve the prosecutors’ burden of proof and to extend their discretion. Hence, the theory of collusive co-principal, developed by precedents, should either be abolished or be applied only within the provisions of Article 185 of the Criminal Act. In conclusion, the Prosecution and the Court should stop applying such a problematic theory to the participants in assemblies or demonstrations.
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