법률적 효력 있는 관습법의 위헌제청적격성 = Vorlagefähigkeit des Gewohnheitsrechts mit der Gesetzeskraft im konkreten Normenkontrollverfahren nach Art. 107 Abs. 1 der Koreanischen Verfassung

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Nach einem neuesten Urteil des Koreanischen Höchsten Gerichts kann ein Gericht selbst die Verfassungsmäßigkeit des Gewohnheitsrechts beurteilen, auch wenn es gesetzeskräftig sind. Das Gericht begründete dieses Beschluß mit dem Hinweis, daß das Gewohnheitsrecht durch die einfachen Gerichte festgestellt werde und gültig sei, soweit es mit dem geschriebenen Recht vereinbar sei.
Dieses Beschluß geht m. E. davon aus, daß der Zweck des Vorlageverfahrens in der Koreanischen konkreten Normenkontrolle der Schutz der Autorität des demokratischen Gesetzgebers vor ihrer Mißachtung durch die einfachen Gerichte sei. Jedoch seine Auslegung des Art. 107 Abs. 1 der Koreanischen Verfassung in der Fassung von 1987**erscheint mir nicht überzeugt.
Die Ergebnisse der systematischen, historischen und teleologischen Auslegug des Art.
107 Abs. 1 der geltenden Koreanischen Verfassung vermögen nach meiner Meinung zu beweisen, daß der Zweck des Vorlageverfahrens nach die Gewährleistung der Rechtssicherheit und -einheit durch die Sicherstellung der Monopolstellung des Koreanischen Verfassungsgerichts in dem Urteil über die Verfassungsmäßigkeit der wichtigen Rechtsnormen wie formellen Gesetzen einschließlich des Gewohnheitsrechts mit der Gesetzeskraft ist.Darüberhinaus ist dieser Aufsatz beschäftigt mit dem Nachweis der Vorlagefähigkeit des vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts.

국문 초록 (Abstract)

대법원은 2009.5.28. 자 2007카기134 결정을 통해 민사에 관한 관습법은 법원에의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있다는 이유로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라고 판단하였다.
그러나 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제47조 제1항에 의한 위헌제청제도의 취지는 입법자의 권위보호가 아니라 형식적 의미의 법률을 비롯한 그와 같은 효력이 있는 법규범처럼 국내법질서에서 중요한 법규범의 위헌여부에 대한헌법재판기관인 헌법재판소의 독점적ㆍ전문적 판단을 통한 법적 안정성 및 법적통일성의 확보에 있다고 보아야 한다. 따라서 어떤 법규범의 성립이나 존속에 입법자인 국회가 관여한 정도나 관여방식은 제청적격성 획득에 중요하지 않으며,법규범의 위헌제청적격성 판단의 기준은 그 법규범이 우리 법질서에서 중요한지위를 점하는 형식적 의미의 법률과 같은 효력이 있느냐 여부라고 보아야 한다.
우리 헌법의 위헌제청제도의 취지를 이와 같이 해석한다면, 대법원의 주장과는달리 형식적 의미의 법률과 같은 효력 있는 관습법에 대해서도, 국회가 그 성립이나 존속에 동의나 승인의 형태로 관여하지는 아니하였지만 위헌법률심판절차의 제청적격을 인정할 수 있는 전망이 열린다.
나아가 관행의 존재와 법적 확신은 관습법의 성립요건이자 존속요건인 데 비하여 관행의 합헌성은 관습법의 유효요건으로 본다면, 법률적 효력 있는 관습법의 위헌여부에 대해서는 법원의 위헌제청에 기하여 헌법재판소가 판단하여야 한다는 법리구성이 가능하다. 또 그러한 이론구성이 헌법재판소의 위헌결정에 부여되는 기속력에 비추어 볼 때 법적 통일성과 법적 명확성은 물론 문제의 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되고 있는 사건들에 대한 신속한 처리를 위해서도 바람직하다.
구 민사관습법은 일제(日帝)의 형식적 의미의 법률이 아닌 법규명령인 제령의형식으로 발해진 조선민사령에 의해서 효력이 인정되어 그 규범적 서열이 혹 명령이 아닌가 하는 의문이 들기도 하지만, 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가지고 있고, 따라서 위헌제청의 대상이 된다고 본다. 제령이 일본 본국법을 식민지에 간이하게 이식ㆍ적용하기 위한 식민통치의 수단으로 활용된 것이고, 그것에의해 조선에 수용된 법이 일본의 형식적 의미의 법률이고, 조선민사령의 규율내용이 원칙적으로 형식적 의미의 법률에 의하여 규율되어야 할 사항임에 비추어볼 때 제령이 법규명령이라는 이유로 그에 의해 법적 효력이 인정된 구 민사관습법이 명령적 효력만을 갖는 것으로 보는 것은 부당하며, 형식적 의미의 법률인1960년 민법 부칙 제25조 제1항에 의하여 동법 시행 전에 개시된 상속에 대하여구 민사관습법이 적용될 수 있게 됨으로써 조선민사령의 형식적 한계를 완전히극복하였기 때문이다.
끝으로 현행헌법 이전에 성립한 관습법과 현행헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행헌법과 하위법의 충돌로서 그러한 관습법이 현행헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권도 법원이 아닌 헌법재판소에게 있다고보아야 한다.

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